營業管制的性質與地方自治條例－釋字第738號解釋評論

釋字第738號解釋;上乘;橫出;營業管制;自治事項與委辦事項之劃分;自治條例;法律保留;委辦規則

黃錦堂

《法令月刊》 67卷12期 (2016/12) Pp. 1-34

https://doi.org/10.6509/TLM.2016.6712.01

摘要

地方自治與委辦事項的劃分標準，以及地方自治條例有無專業法律保留之適用，困擾我國地方制度法之解釋適用許久，釋字第738號解釋作出釐清，但仍留下若干問題。電子遊戲場業的管理屬於營業管制，為危險防禦一支，本件涉及對於青少年身心有高度危險性的管制，屬於中央立法之事項，自無疑義。本釋字未論證憲法第108、109、110條所列款目之危險防禦性質，而不無過於急躁地提出均權原則、共同協力、因地制宜，不無可惜。於營業管制領域，地方自治條例得否為「橫出」或「上乘」規定，以及須否有專業法律之授權，本解釋兼採專業法律概括授權以及憲法與地方制度法之授權說，並加上「於合理範圍內」。從地方自治之保障與現代國家之治理需要、臺灣地方自治團體格局與治理需要而言，以及「多元民主正當性之監督」理論，應屬妥當；「合理範圍」，除限於地方制度法所規定的罰則之外，也不包括稅捐及特殊之案型。至於地方所制定者究竟為「自治條例」或「委辦規則」，從憲法保障地方自治及明文規定地方立法權，以及憲法第110條第1項第11款「其他依國家法律賦予之事項」而地方制度法為其中之一種，地方於營業管制領域所享有的補充性立法權畢竟也具「自治」的意涵，以及從多元民主正當性監督角度，地方法規受到諸多限制與控制而言，以前說為妥，但專業法律另有明文規定或案型特殊者不在此限。

參考文獻

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