共同正犯形成之判斷－評刑法修正後之適用與釋字第一○九號之重新詮釋

Beurteilung zur Bildung derMittäterschaft

柯耀程(Yaw-Cheng Ke)

《東海大學法學研究》 25期 (2006/12) Pp. 1-38

https://doi.org/10.29722/TULR.200612.0001

摘要

數人加功於一個犯罪行為事實之上，其參與關係究竟皆為正犯？抑或是有正犯也有共犯？其區隔判斷的標準，到底在那裡？這是參與區分制參與理論所存在的根本問題。參與理論雖然嘗試將正犯與共犯加以區分，但對於同一種參與形式的正犯概念，要判斷是否成立共同正犯，卻又是另外一個問題。對於共同正犯類型的判斷，從大法官釋字第一○九號解釋之後，向來都有「共謀共同正犯」與「實行共同正犯」之分，在意義上，似乎將共同正犯的結構，區隔成「預備階段」與「實行階段」。然而，共同正犯的形成是否可能發生在單純「共謀」的階段，倘若欠缺實行的關係，是否仍舊可能發生共同正犯的問題？這是值得思考的問題。為釐清共同正犯判斷的問題，刑法修正時確實也作相當程度的檢討，但最終修法時，卻不是作概念上的澄清，而僅是將法律文字從「實施」改為「實行」，是否這樣的修法，就能夠釐清共同正犯形成的判斷問題？就能夠解決對於「共謀共同正犯」與「實行共同正犯」區分的迷思？還是必須從概念的根本性問題著手，方得以得出判斷共同正犯的標準，進而確認形成共同正犯的條件。這都是修法之後，必須審慎檢討的問題。本文嘗試從共同正犯形成的結構關係著手，分析其刑成關係與條件，並對於「共謀」與「實行」共同正犯的形成，重新作一個基本的詮釋。

關鍵字

共同正犯 ； 實施 ； 實行 ； 共同性 ； 構成要件實現

並列摘要

Wenn mehrere an eine Straftat beteiligen, kommt eine Frage in Betracht, ob die mehrere Beteiligte all als Täter anzusehen sind, oder noch möglicherweise die unterschiedliche beteiligungsform vorliegt. Was aber das Kriterium der Unterscheidung von Beteiligungsform ist, ist die grundlegende Problematik der Beteiligungslehre im Differenzierungssystem. Obwohl die Beteiligungstheorien die Unterscheidung zwischen der Täterschaft und der Teinahme versuchen, ist aber die Entscheidung zur Struktur der Mittäterschaft in einer gleichartigen Täterschaftsform eine andere Frage. Seit die Aufklärungsentscheidung vom Grandgericht Nr. 109 liegt die Unterscheidung von der Form der Mittäterschaft in ”Verabredungsmittäterschaft” und ”Ausführungsmittätersacft ”vor. Diese Unterscheidung scheint im Sinne der Gestalt von der Mittäterschaft die Handlung in zwei Phasen, nämlich in Vorbereitung und Ausführung, zu trennen. Danach ist die Frage denkbar, ob die Gestalt der Mittäterschaft auch im Verabredungsstadium gebildet werden kann, nämlich die Mittäterschaft noch vorliegen kann, wenn es die Ausführungshandlung fehlt.Um die Aufklärung der Frage über die Struktur und die Gestalt der Mittäterschaft herbeizuführen, fanden mehrere Diskussionen in der Reformszeit des Strafrechts statt. Aber der Würfel ist nicht darin gefallen, den Begriff der Mittäterschaft klarzumachen, sodern nur das gesetzliche Wort ”durchführen” zum ”ausführen” zu ändern. Ob das Reformgesetz die Frage lösen kann, die Gestalt der Mittäterschaft klar zu nehmen und die Unterscheidung von der Verabredungsmittäterschaft und der Ausführungsmittäterschaft klarzu machen, ist es noch nicht unproblematisch. Darauf zu beantworten muß es sich auf den grundlegenden Begriff über die Mittäterschaft ansetzen, um die klare Kriterien der Mittäterschaft auszufinden.Diser Aufsatz versucht die Lösungsmöglichkeit zu finden, die Gestalt der Mittäterschaft zu analysieren und die Kriterien zur Bildung der Mittäterschaft herauszustellen. Darüber hinaus kann die Beziehung zwischen ”Verabredungsmittäterschaft” und ”Ausführungsmittätersacft” durch eine systematische Untersuchung klar erklärt werden.

並列關鍵字

Mittäterschaft ； Durchführung ； Ausführung ； Gemeinsamkeit ； Tatbestandsverwirklichung

參考文獻

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