司法院釋字第554號解釋,認為通姦罪之規定是「維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要」,利用「刑法」處罰通姦、相姦行為,是立法裁量,「立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷,並未逾越立法形成自由之空間」,其就當前對夫妻忠誠義務所為評價是「無違社會一般人之通念」,故並未違憲。 唯大法官對於為何通姦罪可以是「維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要」,究竟有無實際之證據?果如其言,難道已通姦除罪之多數國家即無法「維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序」?又為何肯認「立法者當前就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷,無違社會一般人之通念」?究竟有無佐證資料?何以「人民遵守此項義務規範非不可期待」,有無明確之理由加以支持?社會對婚姻價值的看法有無改變?通姦罪是否仍為維持或促進社會價值的制度,並為一般人所能接受?翻閱上開解釋文均付闕如。 查刑法並非道德之鏡子,亦非全部道德之反射。而情色乃人類與生俱來之本性,此所以告子曰:「食、色,性也。」《孟子,告子上》;孔子曰:「吾未見好德如好色者也。」《論語,子罕》,食、色自是人性之兩個根本範疇。單純違反道德之通姦行為,事涉人性及感情,有無必要以刑法相繩,非無研議之餘地。 本文認為大法官扮演人權保障之角色,其解釋應體察社會變遷及社會態度之脈絡,面對通姦除罪呼聲四起之社會背景,其解釋內容不宜過於抽象短淺,肇致無法促進民主對話與解決社會爭議,而以比例原則作為規範違憲審查準則,本號解釋之意旨,似不無商榷之餘地。且本文認為通姦罪不符實質之犯罪意義,對人民基本權之侵害已超越憲法之限度,其立法內容似非妥適,大法官托詞尊重「立法形成自由」而造成司法審查權行使時過度的自我抑制,似值商榷。