誘捕偵查－兼評日本最高裁平成16年7月12日第一小法庭1815號大麻取締法違反等案件

對於具有常習性、隱密性高而蒐證困難的特定犯罪，偵查機關有時會使用所謂「設陷」或「釣魚」的方式取證，其合法性如何往往成為爭議的焦點。我國最高法院曾著判決指出，犯意誘發型的「陷害教唆」，顯然違反憲法對於基本人權之保障，且逾越偵查犯罪之必要程度，構成違法偵查，其所取得之證據資料，不得作為證據。至於，以機會提供型「釣魚」之方式蒐集犯罪證據，於法並無不當，而具證據容許性（92台上4558）。然而，僅以被誘捕人主觀上原有無犯意作為區別國家機關是否構成違法偵查的判準，以及不問「釣魚」的型態及手段如何，一律容許作為證據的見解，是否妥適，仍有待斟酌。相對的，日本最高裁判所2004年7月12日首次針對誘捕偵查的合法性要件表示：「至少在沒有直接被害人之藥物犯罪等之偵查案件，僅以通常的偵查方法查獲該項犯罪有困難之情形，將可疑為一有機會即有實行犯罪之意思者作為對象，實施誘捕偵查，應解釋為是基於刑訴法第197條1項所定的任意偵查，而予以容許。」（刑集第58卷5號333頁）設定其一、對象案件為「無直接被害人」之毒品犯罪等案件，其二、「必要性原則」，以及其三、限於機會提供型等三項要件作為誘捕偵查的容許標準，值得參考。惟對象案件的範圍是否應再加上重大犯罪有高度實施偵查必要性的條件限制，以及對於機會提供型的方式應否再加上手段相當性的要件，始為妥適，仍可再檢討。本文認為檢驗誘捕偵查是否合法，首應審酌因國家機關的誘捕行為所誘發或助長的犯罪行為會造成何種法益的侵害，其性質及程度如何。倘因國家機關實施誘捕行為將造成人民生命或財產等法益直接被害者，該項誘捕行為即不應容許。而在無直接被害人的犯罪類型中，僅限於因該項犯罪具有常習性、連續性，且隱密性高如依通常之偵查方式難以蒐證的犯罪，嫌疑人已具高度的犯罪嫌疑而有實施誘捕偵查之必要性為限，同時所採取的誘捕方式與達成該項偵查目的之間具有相當性時，始例外的容許該項誘捕偵查。