中正大學法律學系學位論文
國立中正大學,正常發行
選擇卷期
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在世界興起公私協力風潮下，我國也順應世界潮流，政府引進公私協力模式，期待解決財政缺口，加速公共建設完成，促進經濟發展，提高公共服務品質。然公私協力目的，原本在於解決國家財政缺口，並不在於使國家脫免國家公共責任及國家賠償責任，不在於使人民原應受合理保障之基本權利受到減損，現行國家賠償法規範，在面臨公私協力模式下，是否仍堅實保障人民基本權利？惟BOT模式適用國家賠償法第3條第1項要件之情形如何？由是，本文從公私協力觀點，探討我國民間參與公共建設特許營運期間之國家賠償責任。 本文從公私協力本質內涵出發，公私協力BOT特許模式，深具功能民營化，並非完全民營化，公、私部門形成一個責任共同體，負起整體責任。再從我國促參法規範研析，政府引進民參之BOT模式，由政府負起公共任務順遂完成之終局責任，便使政府無法完全退出「執行責任」，何況仍須負起「擔保責任」及「承接責任」。即便從民間參與重大交通建設BOT模式及OT模式實案檢討，也是如此。再從在促參法BOT案產權上說理，民間並不具所有權絕對性與整體永久性，仍由政府實質掌控，並握有最終所有權。至此，再回到國家賠償法第3條第1項要件，分析二者錯會的情形！ 基上，本文淺見提出，在民間參與重大交通建設特許營運期間內，當人民生命、身體或財產受有損害時，對於適用國家賠償法第3條第1項要件之難題，提供建議修法上之思考脈絡，期能為BOT模式開出一條路徑，並解決與釐清這一條路徑上，所生問題與疑義？便可以一路到底進入國家賠償責任範疇，找回人民之國家賠償請求權。
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中文摘要 我國對外貿易發展蓬勃，為世界貿易大國之一，隨著對外關係之開拓，涉外民事糾紛亦劇增。在跨國交易簡便、物流暢通之今日，消費者所為之交易行為不再侷限於自己國內，更多者係透過網路交易平台，輕輕鬆鬆便完成跨國交易。台灣進出口業為台灣經濟之重要命脈，國際交易頻繁之狀況下，針對契約中之管轄權約款，必產生諸多紛爭。 我國實務見解對於當事人間約定之合意管轄約款，其長期以來多採競合之合意管轄，惟國際潮流目前多採排他的合意管轄，尊重當事人間之約定。我國實務之見解，是否會因為與國際潮流相牴觸，造成外國法人、個人與我國公司、個人訂立合意管轄約款產生排斥心理，進而造成我國商業處境不佳，仍需長期觀察。目前我國實務見解偶有出現排他的合意管轄約款，惟仍會被上級法院駁回，本文認為，法院此種見解不外乎為了保護我國國民，畢竟我國企業80%多為中小企業，在與外國企業進行契約磋商也多處於弱勢之地位，法院此種做法或許某方面平衡兩者間不平等。故本文擬藉由提出我國實務及學說關於國際合意管轄權之探討，搭配《布魯塞爾規則I》及《2005年海牙合意管轄公約》，藉以觀察我國將來實務之走向。另外，本文除了提出B2B間關於合意管轄約款之爭議外，另外針對B2C，提出關於弱勢之消費者在面臨合意管轄約款，因欠約平等之磋商能力，各國及我國如何保護弱勢之消費者。
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基於法律安定性之要求，為求法律關係儘早確定，若稅捐處分相對人未於法定行政救濟期間內提起行政救濟，於期間經過後，原則上即喪失請求救濟之權利，產生不可爭訟性。納稅義務人對於已確定稅捐處分之救濟途徑方式可能主張有三種態樣：依據行政程序法第128條規定、稅捐稽徵法第28 條或主張公法上返還請求權。 本文以行政程序法第128 條之行政程序重開及稅捐稽徵法第28 條之退稅請求權規範下，處理稅捐處分確定後應如何變更及救濟的問題。
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由於世界各先進國家人口高齡化，無可避免的衍生些社會問題，其中最明顯的便是高齡犯罪問題，除了人口老化的因素外，刑事政策的轉變亦是其因，刑罰的轉型由強調對犯罪人處遇的矯治模式改變為針對犯罪行為控制的懲罰模式，使得矯正機關截目前所面臨的可能衝擊有以下數點：監獄擁擠問題再度湧現、長刑期受刑人人潮的湧現、高齡受刑人人口日漸增加，矯正人員工作負荷壓力日益沉重等問題。尤其高齡受刑人的問題最為嚴重；高齡受刑人多屬低社經地位者、無業、居住環境不穩定、與家人關係不良、可利用的社會資源有限等特性，當其入監時必須面臨許多的考驗，入監後即為艱熬日子的開始，之後便漸與外界失去聯絡，產生對機構的依賴及尋求生活的重心以為適應。高齡受刑人不同於一般受刑人其所面臨的問題包括老化、健康與死亡等問題，一般而言，對於醫療之需求更甚於一般受刑人；為解決高齡受刑人的問題主管機關應採取：加強健康預防措施、提昇醫療品質、設立專門監獄，或於獄中設立專區，建立專屬處遇模式、開發符合高齡受刑人之文康活動、改善飲食、符合高齡受刑人需求的輔導策略及落實出監後更生保護，安置重於就業等對策以為因應。
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政府採購制度中之限制性招標，其目的在於使一些無法以公開招標及選擇性招標程序採購之項目，透過便利之方式達成行政目的。然而如此立法目的之採購方式，卻為採購機關所浮濫使用，以規避一般公開招標及選擇性招標之繁雜程序。究其原因在於限制性招標賦予採購機關過大行政裁量權，使之得直接進行採購，圖利特定廠商，限制性招標邇來致產生許諸多弊案，進而為社會大眾所詬病，由此顯示出限制性招標之規定及其相關配套措施，有改善之空間。因此，本文以「政府採購法中限制性招標之研究」為題，著重於法制之觀點出發探討目前政府採購法中限制性招標之運用，並研我國政府採購法制之限制性招標方式與特性，提出具體改進我國相關法制之建議。 本論文共分為五章，其主要內容如次： 第一章緒論部分，主要說明研究動機、研究目的、研究方法與研究範圍，針對國內相關之文獻加以評析，並就本文研究範圍及研究方法加以論述。 第二章探討限制性招標制度之共通考量之特性，例如：時效性、不可替代性、公益性等特性，並研究限制性招標之例外性，以及立法背景，比較機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例限制性招標與政府採購法制定後之適用比較。 第三章介紹我國政府採購法第22條現行法制，關於限制性招標適用之範圍，與其他法規之關聯，法規特別規定排除採購法之適用，以及限制性招標流程之介紹。探討限制性招標中，經過公開評選，最有利標為決標原則之設計與直接邀請廠商比價或議價之關係。 第四章探討限制性招標實務上發生爭議問題，就案例事實，法律爭點，以及法院不同審級之意見，以及本文對該案件之評析。 第五章結論與建議部分，針對前述議題綜合說明評析，就我國限制性招標之制度，提出改進意見。
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摘要 自有歷史以來即有國家，國家需分官設職以治理或服務人民，國家為達成相關行政目的，依治理或服務需求之不同，設立各式各樣的機關（構），從中結合內部強大的治理或服務力量，為國家人民提供未盡相同之服務或治理行為，國家內部之最小組織體即為公務員，公務員因掌握國家機器之強大權力，參與國家機器之運作，執行國家所賦予之任務等，其所直接或間接執行之勤務，有其神聖不可侵犯之特性。消防機關之組織即係此國家依前述需求而設置之機關，乃在對天然或人為的災害進行搶救，此種消防與救災救護職責，本質上實為以服務民眾為出發點，以國家之強大服務力量，介入並以積極之各項救災救護技術拯救面臨災害發生時無助之人民，是以，消防任務之達成，端賴消防人員奮不顧身、不畏艱險、不辭辛勞之犧牲奉獻精神。然而，面對現今工商社會快速變遷，原有之消防機關之服務已不敷時代之變遷，進而於機關內部依現今社會之需求，分設不同治理或服務之組織架構因應現今社會期待之需求，卻也因為從原先服務之機關，轉變為有行政干預之國家治理及純粹以服務為出發之國家服務，導致消防工作勤務快速增加，也因國人之自我意識抬頭，消防人員於執行國家所賦予之法定勤務時，常聞有侵擾、阻礙、妨害等事發生或有以暴力脅迫手段等不法行為阻礙消防人員勤務正常執行之新聞。消防行政關係人民之生命、財產、社會之安全秩序，如何順利推展消防工作，透過相關案例之分析，避免消防人員於執行相關勤務時遭受侵害，為本論文所要討論之核心理念。
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現行法制上對於公務人員之調任限制，分別規定於公務人員考試法及公務人員任用法，公務人員考試法第6條規定，考試錄取人員依其考試種類，於錄取後應於機關服務3年或6年，期滿後方可調任；如公務人員已過考試法所規定之綁約年限，欲調任者應先自行應徵他機關職缺，錄取後依公務人員任用法第22條暨同法施行細則第21條之規定，他機關應函商原服務機關指名商調之。公務人員考試法限制轉調之規定並無例外得調任之規定，無法接受綁約者僅能選擇離職，而公務人員任用法指名商調之規定則賦權予機關，可視業務需要與否自行決定是否同意人員調離，無須考量申請調任人員之意願。 在特別權力已被揚棄的現代，公務人員與國家間之權利義務屬於法律規範下之關係，公務人員之基本權利如受有侵害，該侵害之法規範亦應受憲法之檢驗，不因公務人員之身分而有所不同。公務人員考試法及公務人員任用法對於公務人員之調任限制，其限制屬於對於職業經營階層之限制，侵害憲法第15條職業自由權；考試法之調任限制影響公務人員之身分、職等與俸等，任用法規定對於他機關之商調請求全權由機關決定，又均侵害憲法第18條之服公職權，因服公職權屬於公務人員職業保障之特別規定，於違憲審查時審查服公職權即可。 公務人員考試法第6條之審查，在形式審查上違反法律保留原則與授權明確性原則，在實體審查中因手段與目的不合比例，故違反比例原則；公務人員任用法商調之規定，符合法律保留原則，然手段與目的仍不合比例性，是以亦違反比例原則。最後就上開法規有違憲之虞的部分，提出修正建議，重點在於特殊情形之例外規定，以緩和限制轉調所帶來之侵害。
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在現今社會發展模式下，都會區為地狹人稠之況，土地之利用以垂直立體化來解決住宅問題提高使用效益，公寓或是集合式住宅等區分所有型態之建築物已經逐漸取代傳統的透天厝，成為都市建築的主流。 在公寓大廈區分所有的形態下，使得住戶間權利義務關係更趨複雜，對於專有部分與共有部分之使用維護，也不只是一個住戶的問題，雖然公寓大廈管理條例已施行多年，集合式住宅亦發展出更多元之模式，公寓大廈管理條例經過五次之修正亦無法完善解決現行制度下產生之爭議，更有甚者，建商藉由其龐大之資源並利用法規範不足所產生之灰色地帶，以其較強之締約能力宰制消費者，倘若簽約之內容對消費者有不利時，而公寓大廈管理條例無法完善保護住戶之權利義務，又如新興的捷運聯合開發案亦產生了該條例所未涵蓋之爭議，捷運聯合開發案逸脫了許多法規範，本論文欲達成的目的主要為探討公寓大廈管理條例及公寓大廈住戶規約之現行規範於缺漏之情況下所衍生的問題，釐清住戶與建商在現行實務上常見之法律關係。 本文以公寓大廈相關法制於實務上之操作為出發，在集合式住宅所產生之爭議，就現有法制無法解決或尚未規範之處深入探討。對公寓大廈之區分所有權之專有部分、共有部分、基地部分，公寓大廈管理條例及規約之基本概念、定性、架構、效力範圍逐一描述、闡釋，並就現行司法判決、學說來分析討論，最後藉實際案例來逐一探討，希冀能對於往後於相關案例面臨公寓大廈相關法律爭議時，能提出建議與解決的思考方向。
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摘要 對於人權的尊重與保障，是刑事司法體系的最高指導原則，不自證己罪、無罪推定以及有疑唯利被告原則，是現代法治國家採行控訴原則之下，為確保被告程序主體地位所建構的原則。刑事訴訟法第154條第1項：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」即是無罪推定原則最佳的體現，其基本理念就是人權保障，死刑是剝奪犯罪者的生命，由於它制裁效果的嚴厲性，應該作為最後手段性。 我國是死刑存置國家，廢除死刑的理念並未萌芽，解除戒嚴後，社會治安惡化，在亂世用重典的時代背景下，死刑罪名汗牛充棟，死刑執行人數居高不下，國際組織曾多次提出廢除死刑之建議，2000年政黨輪替，總統陳水扁公開呼應「廢除死刑的主張」，在逐步廢除死刑政策的持續推動下，死刑執行人數有顯著的下降，甚至已經停止執行死刑達4年之久，2009年兩公約施行後，迫於民意壓力下重啟死刑執行，廢除死刑始終無法形成多數的共識，但廢除死刑已經是國際上的趨勢，我國不能孤立於國際社會外，在死刑存廢發展的歷程上也應與國際社會接軌，有助於提升我國的國際社會地位。 本研究透過對廢除死刑正反理論之探討，說明國際的死刑趨勢及我國死刑的政策與現況，提出我國廢除死刑面臨的問題及因應廢除死刑之替代方式，更透過實地訪談以期能深入了解死刑犯及其家屬以及被害人家屬對於死刑的態度及廢除死刑政策議題的相關意見。 關鍵字：無罪推定原則、廢除死刑、停止執行死刑、逐步廢除死刑政策
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中文摘要 稅捐稽徵法第12條之1規定意旨，係以實質課稅之事實認定為主軸，而事實認定是一般訴訟審判之核心，就稅務爭訟而言，亦然。稅務爭訟之勝敗，常非取決於單純之法律適用，而是繫於事實之認定，且事實認定難於法律適用，因法律適用有其法學資料可參考，事實認定需就具體個案作判斷。實質課稅雖已具體條文化，然訴訟上認定事實所適用之相關原則仍屬重要。在稅務案件行政救濟過程中，職權探知主義、當事人協力義務或協力負擔、證明程度及舉證責任配置等原則，均有探討之必要。準此，本文試圖透過稅捐稽徵法第12條1之條文規定，配合證據法作分析探討，釐清稅務爭訟之事實認定，是否仍有窒礙難行處，明瞭舉證責任與協力義務之配置分際。 稅務訴訟類型以課稅處分或罰鍰處分之撤銷訴訟為眾，為行政訴訟案件之大宗，且以實質課稅之爭議為多，財政部為避免實質課稅原則遭濫用，於2009年5月增訂稅捐稽徵法第12條之1規定，該條文之增修，將稅捐機關有關經濟觀察法所認定之舉證責任及納稅義務人之協力義務予以法制化，應屬進步之立法，殊值肯定。 然實務上雖解決部分稅捐機關使用實質課稅原則過當之問題，稅務訴訟涉及實質課稅之爭執所生舉證責任不明之情形，可望獲得改善，惟僅將實質課稅原則定義入法，卻未規範其適用要件及範圍，能否補正課稅要件之欠缺，尚非無疑，稅捐稽徵機關如仍將實質課稅原則作為主觀認定依據，或以納稅義務人協力義務作為規避法定舉證責任之防護傘，加以行政法院亦依稅捐機關主張而判決，則縱然增訂上開條文，實務上稅捐訴訟恐仍層出不窮。