臺北大學法律學系學位論文
國立臺北大學,正常發行
選擇卷期
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一個國家的公共工程能否如期完工，以及其施工品質如何，是人民判斷政府績效的重要指標，然而，現今有許多公共工程無法如期完工且紛爭不斷，其中最為嚴重的是遲延等相關問題。若能對此等問題加以整理並提出若干解決方法，將有助於降低爭議的產生。基於前述的動機，筆者依循下列步驟討論此項議題： 第一章「緒論」：說明本論文的研究動機與目的、比較方法的採取與比較對象的選擇以及，論文的結構安排。 第二章「公共工程契約概論」：本章首先界定公共工程契約的定義、特性及其型態，並概述一般公共工程契約的形塑過程與其重要內容，並依照公共工程契約的時序，締約階段、施工階段及驗收保固階段，分別探討公共工程契約重要條款規定，並整理與公共工程契約相關的法規範（包括民法及政府採購法、採購契約要項）。基於國內的公共工程常有外國廠商夾其龐大資金及豐富技術、經驗參與投標，因此，本章亦對國際上常用的工程契約條款作介紹，尤以國際諮詢工程師協會所制訂的契約條款為主，其中與公共工程密切相關者為營建施工標準契約條款，即俗稱的「紅皮書」。 第三章「公共工程遲延之探討」：如由遲延的議題切入，基於遲延是契約當事人之一方違反契約的時間義務，因此，於本章首先界定契約當事人之權利義務，進而對開工、完工的定義，工期之計算方式加以探究。再者，本文從自然及人為二大面向探討遲延類型；其中人為因素所導致的遲延又可分為非可歸責於當事人之事由，以及可歸責於當事人之事由。於此，併同介紹美國法的遲延分類，而借鏡美國對遲延的分類，則是希望能以其作為我國對該議題處理之參考。最後，探討公共工程遲延之處理方式及其法律效果，其處理方式包括和解、調解、訴訟、仲裁，而其法律效果包含了工期展延及索賠請求、逾期罰鍰請求、雙方當事人之終止、解約權，以及承包商遲延情況嚴重，將面臨被宣告為不良廠商的後果，致使其在一定期間內不得參與公共工程的投標。 第四章「公共工程工期展延之探討」：針對公共工程的法律效果中，工期展延的部分作為本章的論述重點，將公共工程工期展延之相關問題，整理了六大類：其一，因非可歸責於雙方當事人之事由致工程遲延之責任分配。其二，承包商是否因逾期未通知業主展延事由而喪失展延權限。其三，「趕工」作為縮短工期方式之效益。其四，承包商得請求「一式計價」費用補償之範圍。其五，承包商請求工期展延之時效期間及時效起算點。其六，業主透過棄權條款限制承包商展延補償請求權之效力。希冀針對此類特定議題的探討，可以提供公共工程業者及承包商，於爭議產產生時之參考。 第五章「結論」：最後，為便於理解，本文擬以論題（Thesen）方式，分點簡要說明本文主要的思考脈絡。
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因應資產管理與金融自由化時代的來臨，投資理財成為全民關心的課題。共同基金因具有專業經理及分散風險的特點，成為投資人喜愛的投資工具。我國自民國72年首家證券投資信託公司成立以來，時有耳聞基金經理人銷單拿回扣或未依據投資報告作成投資決定等事件，造成投資人對於基金市場仍缺乏信任；加上衍生性金融商品的推陳出新，許多新設計的金融商品常只對投資人強調績效與報酬，銷售人員有意無意地隱藏了相對的高風險或低流動性等特質，使得投資人在對基金商品未完全了解的狀況下，將資金投入造成日後的損失，更造成對基金投資的退縮，長久下來，對基金市場的發展無疑是不利的影響。 有鑒於以上情形，本文嘗試分析現行基金法制結構以及找出能使投資人回復對基金投資信心之機制，嘗試建立完整的投資人保護措施，目的在使投資人從事基金投資時，能在完整的資訊提供下，自由地作成投資決策。公開原則係證券法規的基石，資訊的充分及公平的揭露有處於投資人作正確的投資判斷，同時也可以藉此監督基金的運作情形，防止基金公司有濫權的情事發生；基金銷售人員在銷售基金時，若能確實遵行說明義務及商品適合度政策，將有助於投資人判斷自身風險承擔能力，降低日後投資糾紛或誤解的機會；同時基金廣告亦須將風險與報酬置於同等篇幅報導，建立投資人對於投資商品高報酬伴隨高風險的認識，而主管機關未來應對基金廣告作更為嚴厲之監督，不僅要求基金廣告形式上滿足法令規定，實質上也應以最高誠信原則對待投資人，全面及允當的揭露資訊，以確保投資人能夠真正地了解自己投資的基金內容，充分保障投資人權益。
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公司控制權之取得幾乎為現今企業併購最主要之目的，為了取得控制權，於進行控制權交易時，其交易價格隨著公司型態、市場大小、股權集中度、公司經營成果等而有所不同，許多不同價格之名稱也因而產生，如公平價值(fair value)、市場價值(market value)、公司價值(corporate value or firm value)、控制權溢價(control premium)、少數股權折價(minority discount)、商譽(goodwill)等，常為交易中主要討論及談判之標的，此些多為模糊或抽象之概念，亦常被混用。本文主要採文獻分析及比較法方式，主要著眼於控制權交易價值之來源、內涵及其歸屬之理論及法律規範問題之分析，並討論控制權交易中對少數股東權益之影響及應有之保護。 本文第二章介紹控制權之意義及內涵，自控制權之定義、結構及型態加以分析，次以美國法及我國現行法之規定探討關於控制權之判斷標準，再將控制權與類似概念加以比較，以更能釐清控制權之內涵。而後分別自公司理論、公司法原則及經濟效率之角度探討控制權交易之動機。再討論控制權交易之主要方式並論述其對股東權益之影響及可能引發控制權價值爭議之情形。 本文第三章探討控制權價值之來源及其取決因素，再分析控制權之相關成本及可能獲得之利益，並進行成本利益之分析，而探求公司控制權是否具有價值。 本文第四章探討控制權價值之評價及控制權溢價、少數股權折價之意涵，再整理學術上討論關於控制權溢價應否分享之理論及以不同對象角度之簡要經濟分析。 本文第五章以外國實務對控制權溢價及少數股權折價之實務處理原則加以整理，並將著名及重要之實例予以分類並加以分析討論。 本文第六章對控制權交易及其價值之立法規範，分別就美國及我國之規範加以整理，再分析我國規範之可能問題及可檢討之處，再以我國近期案例加以分析檢討。 本文第七章 本章為結論，主要為對我國控制權交易及其價值規範之立法建議及對控制權交易規範之未來展望。
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特別股既具有表彰公司股東權利而有股份之性質，但某些特殊的特別股其性質又偏向於負債，使其在財務報表上產生模糊地帶。在財務會計研究發展基金會第三十六號公報發佈後，顛覆過去以法律形式區別公司所發行之金融工具在財務報表上的類型，而改以經濟實質作為劃分之依據，此舉對企業之財務規劃與財務報表造成一定程度的衝擊。本文主要擬就此探討第三十六號公報所造成或可能造成之影響。 又特別股在台灣的證券市場上，發行量雖不大，但觀諸近幾年許多企業發現到，利用權利義務條件能由公司自行設定的特別股，既可達到充實資本，又可達成企業合併或籌募重大資金之目的，實乃一舉數得之好方法，故我們可以合理期待將來會有更多公司發行特別股。然而特別股股東雖多屬於享有優先權之優先股股東，若再給予其權利保護措施，相對於普通股股東而言，實有過於偏袒之嫌，但特別股股東是否必定因其取得某些優先權，而必須在其他權利方面退讓呢？若遇到公司普通股股東或管理階層侵害特別股股東之權利時，其得否及能夠提出救濟。本文針對此類情形發生時，特別股股東權利之保護，做進一步之探討，以期作為將來實務發生類似案例之參考。
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集中型股權結構是指公司存在佔有絕對優勢的控股股東，呈現企業所有權與經營權出現高度重疊現象，股權多集中於經營者手中，而使經營者實際掌控公司最大權力。由於我國許多企業之股權是集中於大股東手中，在經營權與所有權無法有效切割情況下，大股東對於公司經營決策及營運往往被認為具有關鍵性影響。此種現象雖有助於公司經營政策的貫徹執行，卻也因此出現公司內部監控的疏漏。 本文主要是從「修正多數決原理」及「建立股東之監督機制」著眼，以謀求多數股東與少數股東之利益平衡。在此主要以我國法為論述主軸，環繞在我國股權集中型股份有限公司關於股東本身進行監控之問題探討，兼以外國法為借鏡，探討在解釋論與立法論上可能的處理方法。本文發現不同股權結構將導致不同的公司治理模式，不同股權結構亦將決定不同的股東行為。現行法中仍充斥防範小股東濫權的思維，成為我國法獨特之處。應妥善設計適當管道增加股東之積極參與公司監控，落實「股東行動主義」。又多數決原則在股權集中型公司中運作，將導致少數股東意志與財產利益之背離，多數決原則應有其界限。控制股東一方面於股東會中濫用表決權，另一方面實質介入董事會經營決策，可以考慮將來修法賦予控制股東受任人義務，使其權責相符。
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偽造文書罪在我國刑法實務的適用機會相當高，而且存在的問題也不少，但是相對的，國內在此方面的研究卻不多見，因此，有必要作比較廣泛地深入探討。本文在研究範圍方面，係以我國法的規定為主軸，在參酌搭配德國法的相關規定，而將範圍限定於於各類文書之偽造變造行為，也就是我國刑法第210條至第215條，並包括第220條。本文對於相關問題的處理，並不是單純地依照條文的編排順序與形式結構來進行分析，而是採取一種有體系的方式，亦即，首先針對偽造文書罪之保護法益與立法規範取向而介紹與整理我國與德國之相關學說與實務見解，並分別予以檢討及提出本文看法，同時對於刑法處罰偽造文書行為之前置化的立法，特別探討其正當性。其次，介紹整理我國與德國有關文書概念之一般說法與意見爭論，而且也觸及我國刑法第220條所謂準文書之問題，針對這些相關議題，本文不僅有所分析檢討，而且對於偽造文書罪之文書概念也提出本文之基本構想，同時就我現行法之規定應如何適正地區別文書與準文書，亦表達立場。接著是論析檢討各種次類型的文書種類，包括公文書與私文書、目的文書與偶然文書、處分文書與證明文書、整體文書、結合文書、特種文書、業務文書，尤其是公文書，本文著墨甚深。而後針對文書或準文書之個別認定問題，如影本、傳真、名片、交通標識等，分別予以探討。緊接著，乃是對於偽造行為與變造行為之各種具體爭議情形，一一加以析論。然後則是就我國偽造文書罪所特有的「足以生損害於公眾或他人」此一要素，予以適當的定位與詮釋。另外，又針對偽造文書罪之主觀不法要素，包括故意的範疇與特定不法意圖等方面，皆有所探討。最後則是總結本文有關偽造文書罪各種問題之看法，並提出修法建議。
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產品生產方式自十九世紀工業革命後產生重大變化，使得產品大量生產與提供，傳統當事人個別磋商契約內容之締約方式已不足以應付龐大之交易數量，因而發展出由締約之一方當事人預先擬定契約條款，並以之作為契約內容之「定型化契約」。於「消費性定型化契約」中，契約當事人間處於經濟、資訊上不對等之地位，企業經營者常透過制定定型化契約之機會而為其有利之約定，因而時常成為壓迫經濟上弱勢消費者之工具。於此情形，若仍固守「契約自由原則」，則將使經濟上之強者得肆無忌憚地運用自身之優勢地位，而使消費者成為「契約自由原則」下之犧牲者，因此，實有必要適度限制「契約自由原則」於此類契約之應用，以達到契約正義之實現。此外，隨著國際貿易之日趨發展，契約正義之理想亦應落實於涉外消費性定型化契約中，再加諸「保護弱者原則」乃為近代國際私法學之潮流，消費者亦屬「保護弱者原則」之受保護對象，因而在「涉外消費性定型化契約」準據法之選定上，必須考量消費者利益而設立特殊之選法規範，由國際私法衝突規則原僅重視「衝突正義」，轉而納入「實體正義」之考量，使消費者權益於國際私法之衝突規則規範下，亦能受到適度之保護。 為使涉外消費性定型化契約得透過適切準據法之選定以達成契約正義，本文就涉外契約準據法之重要理論，蒐集國內外相關文獻與立法例並加以分析比較彙整後，歸納出較為合適之準據法選定方式；此外，並蒐集各國與公約針對涉外消費者契約之準據法規範，藉由比較法之研析並結合選法理論之歸納結果後，總結為涉外消費性定型化契約準據法之選法方式。 本文研究主題為如何透過對「涉外消費性定型化契約」準據法之選定，以適度保護消費者權益，共分為六章說明之，第一章為緒論，分別說明本文之研究動機與目的、研究範圍與方法；第二章係針對「涉外消費性定型化契約」之概念予以介紹，首先介紹「定型化契約」之概念，再說明消費者權利有特別保障必要性，最後再論述涉外消費性定型化契約準據法有獨立規範之必要。第三章係介紹四類主要之涉外契約準據法理論，分別為「當事人意思自主原則」、「最重要牽連關係原則」、「特徵性履行理論」與「即刻適用法」，並就涉外消費性定型化契約應採如何應用此些理論以適切保護消費者權利，提出本文之看法。第四章乃係透過對於世界各國對涉外消費者契約準據法規範之介紹，分析比較各國規範之優缺，以作為涉外消費性定型化契約準據法之參考。第五章乃針對我國現行立法加以檢討，說明應針對涉外消費性定型化契約獨立規範準據法選定方式之必要，並提出本文之修法建議。第六章為結論，總結各章之論述並歸納本文之建議與研究結果。
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包括一罪係日本於戰後廢除連續犯之規定後，重新檢討是否所有傳統認定為連續犯之情形，皆應以數罪併罰處理。質言之，日本法院首先提出一個質疑，若係以數罪併罰作為廢除連續犯後之罪數判斷之結果，於某些特定犯罪情狀中，是否會有處罰過當，導致罪刑失衡，使國家刑罰權過度擴張，被告則受到過重之刑罰。因此，日本法院開始使用包括一罪之概念，對於某些特定之犯罪情狀，即反覆實施同一犯罪之行為，包括地評價為一罪。 惟自「一罪一罰，數罪數罰」之基本原則加以考察，基於法益保護之思維，對於數個犯罪行為本應成立數罪，為何包括一罪對於已成立之數個犯罪，得包括地評價為一罪，以一罪論；以及在何種條件或情況下，得使用包括一罪之概念，將認識上已成立之數個犯罪評價為一個犯罪，畫出包括一罪之射程範圍，乃為本論文之問題核心。 由於包括一罪係日本所獨立創造之罪數概念，國內對於包括一罪之概念仍屬陌生，故本論文寫作方向，除完整地介紹包括一罪之理論及其體系之外，並說明包括一罪之操作方式，提出如何在我國廢除牽連犯與連續犯後，所造成罪數評價上問題之解決方案。是故，本論文即以前述之研究方向與目的，作為本論文之基礎架構，並將題目訂定為「包括一罪之理論與實踐」。
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隨著科技日新月異、各種專門職業技術分工漸細、企業發展與佈局的全球化，為了在競爭中勝出，不斷提升服務及產品的品質並壓低生產成本，已成為各國企業的共通課題。因此，將企業內非核心業務以派遣勞動等非典型勞動型態處理，遂成為大勢所趨，以有效降低人力成本並兼顧勞動力的質量，我國亦未置外於此種風潮。為保障為數漸多的派遣勞工之老年經濟生活，我國勞工退休金條例亦將派遣勞動等非典型勞動納入適用，然而，該條例設計上乃針對傳統典型勞動型態，與派遣勞動之法理難免有扞格之處。筆者觀察勞退條例實施後之實務見解，其中與派遣勞動之特殊三方法律關係攸關者，爭點多集中在勞動契約之存在及相應之雇主給付義務之歸屬，且均為運用個人帳戶制之勞動者。爰此，本文將以上開爭點為核心，藉由派遣勞動基本關係與勞工退休金條例體制上若干基本概念之釐清，探討該等爭議，並提出合理的解決之道。 除緒論合先說明相關研究動機與研究對象及方法外（第一章），本文首先釐清派遣勞動之相關概念、我國發展現況，並進而架構出此三方法律關係內涵，再藉由對我國勞工退休金法制之歷來變遷、重大改革方向及相關學說實務之整理，以釐清勞工退休金條例之立法目的與相關基本概念意涵。最後，透過觀察法院實務對派遣勞動適用勞工退休金條例所生爭議之處理方式，對其曖昧不明處提出問題。（第二章）為就上開問題尋求日本法制解答，爰說明日本派遣勞動制度及退職金或企業年金制度之梗概，並分就勞動者派遣法制定前後，整理日本派遣勞動關於退職金爭議之實務見解，探討實務上如何應用雇主責任分配之法理基礎與相關學說理論，釐清派遣勞動中應負退休金給付責任之雇主為誰，作為我國參考。（第三章）以前揭日本法制實務及學說見解為基礎，對我國未來法制上應有之考量提出檢討。就勞工退休金條例而言，不但須考量強制雇主提繳退休金之合理性，就雇主之定義、退休金之性質與計算基準等也有討論空間。就派遣勞動而言，思考未來立法之必要性，並進一步檢討在未立法規範前，派遣勞動三方關係中，退休金給付義務者之確立原則，與例外情形下雇主責任應如何分配，思考日本作法在我國有無適用空間。（第四章）最後，將本文重點作一摘要整理，並就派遣勞動在適用勞工退休金條例時應如何分配雇主責任等問題提出個人淺見，作為總結。（第五章）
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中國大陸自從1978年進行改革開放以來，經濟快速發展，再加上擁有廣大的內需市場，所以中國大陸市場已成為全球廠商競逐的舞台，許多外商及台商對大陸市場的投資比重也日益增加。 另一方面，由於中國大陸擁有眾多廉價的勞動人力以及天然資源，所以也逐漸取代其他國家，成為全球的製造工廠的大熱門。因此，長久以來以「代工」為主要產業結構的台灣廠商，亦不能避免必須前進大陸或其他平均工資較低的東南亞國家，並以之為生產基地，以增加其產業競爭力。尤其是在中國大陸積極招商，並提供大量優惠方案的利誘之下，而且對台灣廠商而言，享有同文同種的優勢，以及眾多高水準的低廉勞工可供選擇的情形下，前往中國大陸設廠已經成為台灣廠商不得不考慮的優先選項之一，而台灣廠商對大陸的投資金額也逐年增加。 但是2008年，中國大陸所推出的一連串新政策，包括「企業所得稅法」與「勞動合同法」的實施，以及國家經濟發展目標的轉型等等，卻對在大陸投資的企業，當然也包括台商，帶來了極大的衝擊。尤其是中國大陸於2007年6月29日通過，2008年1月1日正式施行之「勞動合同法」，引發了社會各界以及學者專家們激烈的討論。 除此之外，在「勞動合同法」正式施行之前，各大報章媒體也已經陸續出現台灣廠商即將關廠的報導，以及中國大陸政府即將祭出的一連串強制手段，都加深了台灣廠商的恐慌，也增加了台灣廠商在中國大陸的營運成本與經營難度。 「勞動合同法」的施行已成必然之勢，而台灣廠商在無法放棄廣大中國大陸市場的前提之下，無可避免地必須持續投資於其中。因此，如何因應「勞動合同法」的施行，以及如何在該部法律施行之後，仍然能夠保有其競爭優勢，自然成為台灣廠商不得不面對與深思的課題。 因此本文將以我國的《勞動基準法》為基礎，而與中國大陸的《勞動合同法》作比較，希望透過不同的角度，進一步地分析與討論，檢視《勞動合同法》實際運作時所可能面臨的問題，以及其法規設計的架構，是否能夠達成其立法之目的。並於最後針對台商在前往大陸投資時，應如何面對《勞動合同法》的施行，以及一些必須特別注意的地方加以討論，並提出個人的建議。