臺北大學法律學系學位論文
國立臺北大學,正常發行
選擇卷期
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在當事人提出結合申請案之後，競爭主管機關將會作出禁止決定或是許可決定。關於前者，僅指事業的結合將有害於競爭秩序的情形；至於後者，除了事業的結合所產生的經濟利益將大於限制競爭之不利益的情形外，尚包含另外一種情形，即計畫的結合可能有害於競爭秩序，而當事人向競爭主管機關提出一定之承諾，使競爭秩序不致受到損害，並確保原本在市場上的競爭在事業結合之後可以繼續保持，以獲得執委會的許可決定。而此種情形即為結合規範中的自我預防及治癒機制。 歐體競爭法中結合規範內的自我預防及治癒機制乃為「治癒制度」，其主要內涵如下：當事業之結合可能導致結合的當事人的市場力量的產生或是增強，並使得原來在市場中的有效競爭遭受到破壞。由於歐體執委會沒有權力准許它已經發現會重大地阻礙在共同市場中，或是其重要部分中的有效競爭的集中。此時，為了獲得執委會的許可決定，當事人可能在結合程序的第一階段或第二階段中，向執委會提出承諾，使得集中可以相容於共同市場。如果該承諾為執委會所接受，則當事人所提出的結合申請將獲得許可。 為了能夠深入探討歐體結合規範中的自我預防及治癒機制之內涵，本文擬從探研歐體競爭法中的「治癒制度」為核心，包括學說以及實務上的發展，並且輔以美國法上對於此機制的相關見解。本文在架構編排上，第二章先就歐體競爭法中的結合規則作一概述，包括程序規定以及實體規定。第三章係就治癒制度在歐體競爭法中的發展變遷及其相關規範作一介紹，而治癒制度的發展又分別從法制上及實務上兩個方面觀察。第四章係治癒制度的基本概念，包含治癒之內涵及目的、適用治癒的一般原則，以及治癒的分類。第五章是治癒制度的規範面，主要是介紹執委會所發佈的「治癒通告」，分為實體規定及程序規定兩個部分加以說明。前者包含治癒的類型及其內涵；後者是有關當事人必須遵守之程序上要求。第六章是關於治癒制度的實務面，乃就治癒制度之成效作一檢討，以及探討歐體實務上的相關案例。第七章係有關自我預防及治癒機制在我國的發展，特別是實務上的發展。最後第八章為本文之結論。 本篇論文之目的，除了介紹歐體結合規範的治癒制度之外，並希望能夠提供作為公平會在處理結合案件時的參考。
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論文提要內容： 本文係以兩岸收養法制衝突為研究對象，並以我國收養新制為中心。本文所欲達成之研究目的有四，即對我國現行收養法制進行一全面性之檢討、藉由比較法對我國收養法制提出具體建議、釐清兩岸對於收養法制衝突之解決方式，以及檢討現行實務見解以達理論與實務結合之目的。 本文之參考文獻主要為與兩岸收養法制及法律衝突相關之文獻，範圍包括學者論著、學位論文、期刊論文、修法會議紀錄、判解函示等，並運用文獻分析方法，分析相關文獻對此議題之見解；另亦運用比較研究方法，主要係以中華人民共和國與日本之立法例作為比較研究之對象，另亦有參考英國之立法例，期能藉由相關立法例之研究，與我國之收養法制相比較，希望能做為我國收養法制及衝突法制之借鏡作用，藉以發現我國相關法制尚須改進之處。 本文首先於第二章探討兩岸間國家議題及民事法律衝突之定位，認識到國家議題乃兩岸民事法律衝突之最大特色，並提出兩岸民事法律衝突應定位為準國際法律衝突之見解。第三章及第四章則係針對兩岸各自之收養法制進行探討，除指出現行法不當之處外，更提出相關具體之立法建議，以供我國及大陸將來修法之參考，且因研究兩岸收養法制衝突，不僅選法規則為重要之課題，選法後之法律適用更是一重要之議題，此乃探討兩岸收養法制之實益所在。第五章則係對兩岸收養法制進行比較研究，除詳細比較兩岸收養法制之異同外，更藉此發現兩岸收養法制衝突之所在，以利於法律衝突之解決。於第六章則討論兩岸收養法制衝突之解決，於我國方面，除介紹了我國台灣地區與大陸地區人民關係條例之規定外，更檢討了現行實務上常發生之問題；於大陸方面則係建議其將兩岸之法制衝突定位為準國際法律衝突，並制定選法規則，以解決現實存在且亟需解決之兩岸收養法制衝突。
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民主原則意指，國家權力的行使必須源自於國民（不中斷的民主正當化連結）；並且對國民負責。代議民主體制提供了能夠監督、控制中央權力的機制。更重要得是，在議會民主體制下，作為國民代表機關的國會是各種民主正當化連結內必要的一部份；國會雖然非直接作為此項正當化的提供者，而是參與絕大多數賦予正當化的過程，成為正當化的中間媒介。國會議員的選舉係達成各種民主正當化手段的核心程序，由選舉程序產生了擁有政治決定權限的重要組織與國民代表。 因為與民主原則的緊密關連，選舉法制的立法者決不能夠偏袒任何一方。具備防禦權功能的選舉平等要求，每個公民應該且能夠盡可能以形式化平等的方式行使其選舉權；每一個選民享有相同的選票數目（計算價值的平等）以及，每張有效選票於轉換為國會席次的分配時，能夠被顧慮到，亦即每張選票對於國會席次的分配具有相同的影響力，（結果價值的平等）。在特定選舉制度下，多數選舉制的情形至少要求的是平等的計算價值，相同大小的選區通常即代表個別選票的影響力相同；在比例選舉制不僅是計算價值的平等，更追求平等的結果價值。立法者必須出於一個特殊的、正當的、實質合法的、急迫的理由，始得突破平等的基本原則。 基本權的組織與程序功能面向可能會在所有的基本權類型中出現。各種差別待遇禁止類型的平等權客觀法規範作用意義至今是被忽略的；其顯示出的承載能力，不亞於其他基本權規定透過基本原則附加作用而衍生的加強保障。禁止差別待遇的目的在於：每一個體享有平等的自由發展其人格的機會，同時爭取達到一個實質的機會平等；所有差別待遇禁止規定的客觀法規範作用也以不同型態的義務達成上述的目標。如是，選舉平等同樣具有組織與程序功能面向的規範要求。 因為直接影響憲法選舉平等，依據重要性理論，憲法增修條文第四條第二項單一選區的設計，首先應納入國會保留的範疇。其次，參政權為制度性保障的基本權，其內涵必須仰賴立法者加以形塑。 其次，對於選區劃分制度法律性質的修正方向：一定範圍內回歸代表多元政治立場與公開、透明的立法過程之中。外觀上得將選區劃分結果作為公職人員選舉劃分法的「附表」，附錄於該法律之末，成為該法律的一部分。惟立法院僅得全案同意或否決的決議，不得以個別行政區域為單位同意或否決。此外，中央選舉委員會應提出數個不同選區調整方案，讓立法院有更多的選擇可能性，以決定如何重劃選區。 再者，對於選區劃分提案機關與提案程序的修正方向：就組成而言，中央選舉委員會委員應具備法政、統計、傳播等專長；任期制以及連任次數的限制屬於確保獨立性的必要手段，交錯任期亦有助於辦理選舉事務的經驗傳承；政黨所推薦的人選或具有黨籍的成員必須不超過一定成數。就程序而言，中央選舉委員會擬具立法委員選舉區劃分建議案前，得進行正式或非正式的聽證程序，藉此落實嚴格的、選舉平等的權利保障。如是，地方選舉委員會研擬與中央選舉委員會擬具的階段若透過進行聽證程序確定之事實，應賦予拘束劃分草案與劃分建議案的效力。 最後，對於選區劃分標準與劃分結果的修正方向：考量交通狀況、歷史淵源此等因素能發揮的作用甚為有限。在合乎選舉平等的框架中，應以法律設定某程度行政區域內人口分布的偏差容許門檻，以利較長期、具彈性的選區劃分。法院固應對牽涉民主體制維繫的選舉平等案件提高審查密度，亦即從嚴審查而已，非謂轉化為數學上相等的命令，而無從正當化可能的差別待遇。參酌德國的作法，我國各地方選舉委員會可於每屆立法委員就任後15個月內，主動向中央選舉委員會提出選區劃分檢討報告，彙整後將此報告提交立法院。至於重劃的偏差門檻，可仿效德國聯邦選舉法區分建議重劃的門檻與應予重劃的門檻：當各選區人口數差距上下超過百分之十五時，得建議重劃選舉區；一旦差距超過百分之二十五時，即應進行重劃。
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隨著科技進步，雇主於工作場所中使用各種監控裝置以維護其財產權益，包括監控電話、裝設監視器以及監控電子郵件，然而卻產生隱私權侵害之爭議。我國現行法制並未針對相關問題設有專法，如何保障員工之隱私權，同時兼顧企業雇主之利益，為一值得研究之議題。本文採用分析比較法對企業監控與員工隱私之民事責任課題加以研究，探討我國實務上雇主所負民事責任之狀況。 在研究架構上，第二章將透過外國法制以及我國法制瞭解隱私權之意義與內容，並探討雇主之權利基礎所在，以期能對雙方間所產生之利益衝突有初步理解及掌握。其次，第三章分別針對傳統上工作場所中侵害隱私權常見的三種類型作一介紹，包括電話監控、監視器監視以及測謊，並援引綜合犯罪防制及街道安全法案第三篇以及受雇者測謊保護法。第四章專就企業監看員工的電子郵件為探討。第五章探討隱私權之放棄於民事責任上效力為何，並探討民事責任認定上之標準。最後並提出企業管理政策，作為企業運作之參考。第六章則總結本文見解以為彙整。 總言之，本文認為民法責任之認定應建立明確之判斷標準。由於我國對於企業雇主的監控行為未有明文規定，為明確劃分監控行為的合法界限或可參酌美國及德國關於監控行為之規範或實務及學說所建立之判斷模式。此外，隱私權放棄之有效性應審慎認定，以保障員工之權益。
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一九九０年代以來，由於資訊科技快速發展，資本市場之競爭跨越國界藩籬，證券及期貨市場之交易所競爭加劇，同時，新種投資工具或平台興起，交易管道亦趨多樣化，使世界各國交易所力圖求新求變，合縱連橫以擴大自身之勢力版圖。 觀諸世界其他國家近年證券及期貨市場上交易所之發展經驗與變革，各交易所紛紛進行股份化及上市，就各國之整合模式觀察，其可歸為下述三類：第一類為控股公司模式，例如鄰近之香港及新加坡；第二類則為證券交易所控股模式，例如澳洲、義大利等國均屬之；第三類則由周邊單位合併，例如韓國。 我國證券期貨市場目前係由證券交易所、櫃檯買賣中心、集中保管結算所、期貨交易所等機構分立運作。本文即由世界主要國家整合經驗，分析我國交易所可能之整併方向，並就現存之法律問題，加以分析。就我國現行證券期貨法制以觀，前開四機構整合之法源依據散見於企業併購法及公司法等，並面臨證券交易法第一百二十八條之限制等法律問題，如修法順利整合後，亦有公平交易法結合審查之疑義，均值深入探討。此外，主管機關先前固以行政命令方式頒布證券期貨控股事業管理規則以暫時滿足迫切性之需求，惟其內容是否與現行法制有所扞格，亦待進一步檢視。 本研究經參酌世界主要國家交易所整合模式，分析各種模式於我國實施之利弊，衡量國內政經環境、市場生態與法制規範，以市場穩定發展與變動最小幅度之前提下，採取折衷方案，並以階段性漸進式作法，減少衝擊，並尋求阻礙最小且由主管機關支持之控股公司整合模式，肯定資本市場整合之必要性。 臺灣證券暨期貨市場在這波全球化浪潮之驅動下，將不可避免的加入此競爭行列，各周邊單位在我國證券暨期貨市場之發展歷程中將扮演相當重要且關鍵性之角色，研擬證券期貨周邊單位組織再造規劃案，實刻不容緩，期藉市場組織再造與資源整合，發揮市場經營效益，提昇國際競爭力與能見度。
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因為安樂死的定義眾多不一，可能會造成溝通對談上的困難與混亂，所以本文先就為何採取「拒絕醫療」、「終止醫療」以取代安樂死的理由分析及說明，透過比較各國對於「醫療」、「拒絕醫療」、「終止醫療」、「照護」的概念及範圍以及提出本文立場。本文以道家為例透過文獻分析為何個人自我決定拒絕醫療前應立定一本土堅實之倫 理基礎以說明拒絕醫療的正當性。除末期病人外，本文認為經十八個月植物人（PVS,persistent vegetative state）症狀後被確定裁定為植物人再經十八個月都同樣植物人狀態、昏迷指數6以下的長期依賴氣切照護病人，及長期臥床不須使用呼吸器之病人經十八個月都同樣昏迷指數6以下，雖仍不符合「末期病人」，但依其意識清醒時長期間的思索且瞭解後，清楚再以書面表達拒絕醫療意願，本文認為應貫徹此病人之自我決定拒絕醫療，法律不應對之設限，仍應終止（含撤除）其人為之醫療（含點滴等營養水分之補充。 雖然在本文所主張健全生死觀的社會共識還未形成前、拒絕醫療的正當性還未達成前，不可否認對於植物人及長期依賴呼吸器病人之終止醫療仍難被接受，難以成立本文所主張之不帶有不作為殺人概念之「終止」，雖如此本文仍須一試，經過此過程後也應能瞭解這不是非黑即白、贊成或反對的問題。最後，評析台灣安寧緩和醫療條例及提出修法及配套措施建議。
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舉證責任及舉證順序之分配為海牙及海牙威士比規則中最為重要且須謹記在心之概念。自一九二四制定海牙規則以來，其舉證責任分配即透過下列三個相關聯之概念維持巧妙之平衡：(1)運送人於發航前或發航時應盡相當注意使船舶適航之義務(海牙規則第三條第一項)；(2)運送人應謹慎並注意照管貨物之義務(海牙規則第三條第二項)；(3)海牙規則第四條第二項之運送人法定免責事由。往往發願接透過研究並藉定此三個概念之範疇以分配當事人之責任。然而，如何巧妙分配此三個概念需要高超的技巧，即如同馬戲團中的表演者般，維持三顆球在空中久久不墜般困難。綜上，我們得透過解釋這三顆球的內涵以界定海牙規則舉證責任之分配。 然而，漢堡規則未如海牙規則班有如此複雜的舉證責任架構，其相對而言簡單許多。因為漢堡規則中適航性義務、貨物照管義務及法定免責事由三個條文結合而規定於第五條第一項中，因此，索賠人僅需證明交好返壞，運送人即受推定負責。這也代表，索賠人僅需證明損害之發生，運送人即應證明其與其履行輔助人已盡一切注意及合理之手段避免損害之發生。 除了國際公約本身外，國際公約於各國之實踐始真正影響國際海運之發展，透過介紹美國海上貨物運送法及日本國際海上物品運送法之舉證責任分配，我們可從中發現大陸法與英美法之不同。最後，我國的海商法充斥著英美法之概念，然而我們仍需處理海商法與我國其他法律之衝突。而解決衝突最佳且最簡單之作法，即為參照日本法而為部份之修正。
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從傳統醫病關係模式之醫學倫理思維來看，醫師對於病患並沒有所謂說明之義務。因為在當時傳統的醫療倫理中，醫師具有倫理上之權威性，以及專業知識之權威性，使病患淪為醫療行為客體，完全沒有要求醫師詳細說明病情之權利，因而呈現父權主義式的醫師本位醫療模式。 而歷經近代社會對於人性尊嚴之重視、醫療人權運動之興起以及醫學科技之進步，造成傳統醫學倫理不僅受到前所未有之挑戰，也逐漸開始邁向變革之方向。從新醫學倫理四大原則之提出，尤其是尊重病患自主原則之概念，使得病患自主之理念在醫學倫理上逐漸覺醒與受到重視。而為了使尊重自主原則徹底落實，以保障病患自主權之實現，尊重自主原則逐漸發展出醫師應遵守之各種具體之道德義務，其中又以「告知後同意」原則最為重要。「告知後同意」原則之精神後來不但逐漸發展成為我國醫師倫理規範，並逐漸強化成為我國在相關醫療法規上，醫師對於病患所應負擔之說明義務。 為了貫徹落實病患自主權的目標，醫師具體道德義務中的告知後同意原則，強化成為法律上之醫師說明義務。而司法實務藉目前對於病患自主權與醫師說明義務最重要之判決，就是最高法院94年度台上字第2676號判決，判決中確定了醫師說明義務範圍以及例外規定，堪稱我國醫病關係中往前邁步之重要判決。 而從近幾年醫療糾紛之案例，我們可以發現台灣的醫病關係不良，原因之ㄧ就在於醫師沒有徹底落實說明義務，才會導致許多應可避免之醫療糾紛，雖然醫師說明義務理論目前正在逐漸發展形成，但是也面臨許多理論上之難題。以致於病患自主權理論與現實仍有差距。尤其目前科層化之醫療機構體制，帶給病患不溫暖且非人性化之感受，也使得醫學倫理所強調的病患自主理念淪為空談，而我國目前病患自主權與醫師說明義務之法制不完備，也正是全體民眾需要共同研究與努力之課題。
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在先調後仲機制下，因廠商於工程施作過程或契約履行中所生爭議致受有損害，而欲向機關或業主請求時，機關憑藉其優勢經濟地位所擬定之契約規範均對其有利而得保障其利益，以致於依循上述救濟程序者，往往係屬廠商一方。然而，於工程實務、仲裁實務上，最常發生者，即係機關為阻撓廠商對其所為之請求，遂於廠商申請調解後而於調解程序進行中，就相同法律關係或爭議標的向法院起訴，嗣後，廠商亦將其同一標的提付仲裁，造成同一爭議事件或請求，分別開啟二道程序之情形。針對該類情形，不僅造成司法資源之浪費，亦使得該案件之管轄權究竟應歸屬為普通民事法院或係仲裁庭，造成當事人間無所適從。本文則整理目前學說、實務之見解而為探討，並就在該先調後仲機制下，分別敘述於「廠商申請調解前」、「調解程序進行中」、「調解成立後」或係「調解不成立時」等各時點，若機關就相同爭議標的或法律關係，逕行向法院為起訴者，究應如何處理，進一步地為探討。此外，亦就在該新修正政府採購法第85條之1第2項所定情形，若機關亦於調解進行中，逕為一起訴行為，則該起訴行為是否合法，且是否會影響於後廠商據此規定所取得之強制仲裁權等情形，以學說及實務見解為探討、分析。 本文針對本質上屬一混合式程序之先調後仲機制，採取比較法研究。比較之對象則係以分別於FIDIC所頒佈之國際工程契約中1999年新版紅皮書及國際商會（ICC）所制定之爭議處理委員會規則中所定之爭議處理委員會（DB）之制度。該爭議處理委員會（DB）制度，本質上係屬一第三人調解性質且亦屬類似仲裁之前審程序，與本文所述之先調後仲機制有異曲同工之妙，而將其作為比較之對象。此外，並就FIDIC新版紅皮書中所述之工程司制度，其與舊版所定與我國工程實務上之工程司制度，予以分析、比較。 最後，本文就在該機制下之同一事件之認定，採取個案研究方法，亦即以機關起訴時點之不同，分別舉出較具代表性之學說、實務見解作為研究案例，予以探討、分析，並特別針對新修正政府採購法第85條之1第2項所定於調解進行中，機關所為之起訴行為是否合法、是否影響其後廠商所取得之強制仲裁權，斟酌相關學說及實務見解後，提出相關推論。
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美國自西元2000年以來，歷經網路科技通訊股的大崩盤、安隆案等重大風暴與企業弊端，使得全球紛紛關注於公司經營者的行為及公司財務報表的正確性。安隆案的爆發，使得號稱全球証管法令最完備的資本市場面臨極大挑戰，美國國會也因此制定了沙賓法案（Sarbanes-Oxley Act of 2002）。由於企業醜聞頻傳，使律師也難脫干係，因為在美國，不論是企業於計畫上市時或承銷，皆會聘請律師作為法律顧問，因此在國外律師係作為資本市場守門員之角色，在資本市場占有舉足輕重的地位。然而由我國對律師規範有所不足的情況下，即可看出我國律師似乎不被賦予如此重要的地位。因此本文將介紹國外證券律師所扮演的角色及其所負之責任，並從我國律師所扮演的角色談起，分析我國哪些證券法令之規範中會借重律師的長才，使證券律師的角色活躍於股票市場當中。並且在討論律師為何需負責之前，先將我國律師出具法律意見之方式及法律意見之內容詳加審視，最後提出本文見解。本文係採取實務分析法及文獻探討法與比較研究法之方式研究之。除了討論我國律師目前於實務上所出具的法律意見書種類為何之外，並討論我國律師因出具不實法律意見書所應負之民事責任、行政責任以及刑事責任。並且參考美國對於律師民事責任以及行政責任與刑事責任之規範，希望藉此比較分析，能對我國律師責任有所助益。本文研究架構概述如下：第一章闡明本文之研究動機與目的、範圍與方法及整篇論文架構。第二章說明律師在我國證券市場所扮演之角色、概述律師在證券市場中應出具法律意見書之法規為何、法律事項檢查表之內容及律師角色之轉變。第三章先介紹美國律師民事責任制度，分為公開說明書不實責任、財務報告不實之責任、一般反詐欺條款之責任。由於我國證券交易法之立法規範係仿照美國證券交易法，故於本章提出我國證券交易法對於民事責任之規範，進而討論對於律師的民事責任應達到何種程度，是否有必要如同會計師責任為規定。第四章在於討論現行法令對於律師行政責任之分析，先從美國法論律師責任理論及律師懲戒，並介紹美國專業行為模範規範及沙賓法案關於律師職業準則之部分。我國法則討論證券交易法中對律師懲戒的可能性與律師法之規定，並討論我國懲戒制度，提出實務案例分析第二章之規範於我國實務之適用。第五章在討論證券交易法對律師出具不實意見可能構成的刑事責任規範。分別有可能構成第171條刑事責任，以及因資訊不實構成第174條之刑事責任等。並討論美國法之相關規範及現行實務做法。第六章則總結各章之研究，提出幾點建議。