臺北大學法律學系學位論文
國立臺北大學,正常發行
選擇卷期
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對於公司治理的發展，股東開始思考從「董事選舉」進行改革，從「股東民主」的概念來檢討股東於董事選舉過程中，其程序是否公平、程序上有無實質參與，否則對於經營階層所提出董事人選而言，股東只不過是形式上的「橡皮圖章」罷了。因此，股東行動主義者認為，積極有效的參與董事選舉，方能選出更為負責的董事。 本文希冀藉由美國法制從2003年以降，一直到2009年4月董事選舉改革的新發展，於第三、四章進行介紹與評析。從董事選舉存在之缺失為觀察對象，美國法制於近年接連發展，從股東使用公司委託書參與提名之草案，到董事選任方式就同額的無競爭選舉改採「絕對多數決制」，及使用公司委託書參與提名的替代手段產生，彼此發展相互牽連，也因而影響了證管會的態度與州公司法之修正。直至2009年6月證管會復又提出新的股東提名草案，本文亦一併整裡介紹之。本文第五章的部分，則回歸我國法之董事選舉進行檢討。我國法關於董事之提名與選任法制，因近年受到經營權爭奪事件的影響而重啟檢討。提名規範，除了獨立董事的部分須強制採用提名程序外，對於非獨立董事之一般董事而言，實務尚未普及採用，是否規範上存有使公司卻步之疑慮，是本文所欲討論者。另外，選任法制的改革，是否應回復強制累積投票制的規範方式，本文亦一併加以檢討。 最後，並就美國一連串董事選舉改革之發展，檢討與我國之差異和有無值得借鏡之處？並就「股東提案權」、「經營權爭奪事件」與董事提名、選任規範間之關係，從實際規範、實務判決一併進行分析檢討，觀察規範運作的結果，思考我國能否真正達到提升公司治理之目的。
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從我國稽徵及審判實務觀之，稽徵及審判機關已將租稅規避此一概念用作審查稅務案件之標準，惟其概念內涵與操作模式仍有待釐清。職是之故，本文期待達成下列三個目標：(1)釐清租稅規避之概念內涵，以及其與租稅節省、租稅逃漏之區別。(2)釐清租稅規避行為在法律上應如何評價及其法律效果。(3)釐清國內為防堵租稅規避行為所採用之「實質課稅原則」或「經濟觀察法」，應如何予以更細緻之操作，方不致違背租稅法定原則。 為達成上開目標，本文將根據如下之結構安排來處理本論題： 第一章「緒論」：說明本論文之研究動機與目的、研究範圍與限制、研究方法及論文結構之安排。 第二章「租稅規避及其他相關概念」：在本章中，本論文將先界定租稅規避之定義及其要件。其次，本論文擬提出若干容易與租稅規避混淆之概念，並加以說明、區別。而為了使讀者能快速了解相關概念之差異何在，本論文將輔以簡圖之方式，以供參考。 第三章「租稅規避在法律上之評價、防制方法及其法律效果」：在對租稅規避之概念內涵有一清楚之了解後，接續應探討者，乃租稅規避行為在法律上應如何評價，蓋因若法律上對於租稅規避行為應採取肯認之評價，則租稅規避即屬合法行為而無防制之必要；反之，若法律上對於租稅規避行為應採取否定之評價，後續即生應如何防制租稅規避之問題。由於本論文認為，對於租稅規避行為應採取否定之評價，因此，接踵而至之問題即為應如何防制租稅規避。就租稅規避之防制方法而言，大別言之，可分成「立法防制」以及「由學說或實務發展原理原則防制」兩類，就前者而言，又可細分成立法上之『一般防制規定』(或稱『一般防制模式』)以及『特別防制規定』(或稱『特別防制模式』)兩種；就後者而言，本文將介紹德國法制上之經濟觀察法、日本法制上之實質課稅原則以及英國法制上之Ramsay原則，蓋因此三原則乃各該國之學說或審判實務所發展出來、處理租稅規避案件之原理原則，而有探討之必要。在本章之最後，將探討租稅規避之法律效果為何？就此問題，我國學界與實務之態度迥異，故有澄清之必要。 第四章「我國實務相關案例之探討」：藉由第二章及第三章所建構之理論，本章將依序討論以下幾個案例是否為租稅規避，並就實務誤解之案例加以指明。(一)躉繳保費之課稅問題；(二)公共設施保留地之課稅問題；(三)拋棄法定空地所有權之課稅問題。 第五章「結論」：為使本論文所提出之相關論點更清楚易查，便利供研究者參考，本章將以「論點命題」之方式簡述各章提出之論點。
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大法官運用比例原則作為違憲審查標準，其實質內涵究係如何妥適地運用於實際個案之操作，在我國向來是一個爭議。受到德國聯邦憲法法院之影響，我國學界之通說認為比例原則應包含適當性、必要性及狹義比例原則三個子原則，且三個子原則應具有階層關係；留美學者則力主大法官應針對各種憲法權利的內涵，發展具有實質價值的多元審查標準。如何將不同法系的法學概念融合，本文嘗試從歐洲人權法院審理德國被訴之案件，觀察二者對於比例原則概念詮釋之差異，並分析歐洲人權法院的詮釋方法，以作為我國之參考借鏡。 歐洲人權法院運用比例原則作為審查其會員國採行之措施是否符合歐洲人權公約之規定，主要係判斷該措施是否為民主社會所必要，亦即審查所採取的限制手段如何程度地可以達成特定的目的，且相衝突之公共利益與個人利益間是否達於公正之平衡點。其最普遍運用之方法乃是課與被訴國舉證證明所採行之措施符合比例原則之義務，法院繼而審查被訴國提出之理由是否相關且充分。在相關性之要件上，法院主要判斷手段與目的之關聯性；在充分性的要件審查上，法院則運用多樣化之實質內涵，以衡量相衝突之公共利益與私人利益是否已達於平衡。從德國被訴案件中，益可證實歐洲人權法院審酌之重心，乃在求取個人利益與公共利益之公正均衡，亦即所謂之狹義比例原則的判斷。 從歐洲人權法院之操作方法觀之，比例原則及其內涵之子原則係作為違憲審查之詮釋方法，似無須硬性要求應逐一就三個派生原則依序審查起，又審查之重心，應在於狹義比例原則之判斷，是以如何精緻化並發展出實質的審查內涵，方為我國未來釋憲實務值得努力之方向。
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投資人以上市（櫃）公司揭露不實資訊為由，請求損害賠償的案件，我國法院已作出不少判決，本論文旨在研究法院如何認定此類案件牽涉的因果關係與責任範圍問題。在研究方法方面，本論文係將因果關係問題分為交易因果關係與損失因果關係兩個部分，各別建立其理論架構後，用以分析、檢討法院判決的見解。首先，在交易因果關係部分，其原本是指投資人因信賴不實資訊而決定買賣證券，為解決投資人證明信賴的困難，多數一、二法院判決雖採用欺騙市場理論，免除投資人證明信賴的舉證責任，但本論文認為法院見解有以下問題：第一、法院未建立交易因果關係概念，影響所及，多數判決係將交易因果關係與損失因果關係問題混為一談。第二、法院未重視適用欺騙市場理論的基礎，若干法院判決理由雖強調投資專家扮演的關鍵地位，儼然是將此一理論的適用建立於效率市場之上，但法院並未探究系爭公司的股票投資人中，專業投資人佔多少比例？專家的投資決定是否足以影響股價？第三、被告為簽證會計師時，有的法院判決拒絕適用欺騙市場理論，對於投資人是否信賴同一財報的問題，法院卻因賠償義務人不同，而得出迥異結論。第四、公開說明書記載不實時，我國法院判決亦認為可適用欺騙市場理論，相較於美國法院認為此一理論不能適用於發行市場，我國法院的見解可謂獨樹一格，但欺騙市場理論為何也可適用於發行市場？法院並未說明理由。其次，在損失因果關係部分，由於市場知道真相之前，不實資訊通常不會造成證券價格下跌，加以證券價格漲跌本就會受到諸多因素的影響，為確定哪些投資人有權求償，並合理確定被告的賠償責任範圍，乃有必要探究損害與資訊不實之間是否有損失因果關係。但多數一、二審判決因未區分交易因果關係與損失因果關係，以致有的判決誤用欺騙市場理論，免除原告證明損失因果關係的舉證責任。另法院判決也常未探究造成股價下跌的原因，僅以股價下跌為由，即認定投資人的損害與被告的違法行為具有相當因果關係。受此影響，對於攸關被告賠償責任範圍的損害金額計算方法，多數判決係採用毛損法，將財務報告不實遭拆穿之前的股價下跌，亦計入賠償範圍，由被告賠償原告所有的投資損失，而未考量與財報不實之間有無損失因果關係。此外，財報不實遭拆穿後，投資人雖早就有機會賣出而選擇繼續持有股票，法院判決仍認為可根據日後的賣出價格或股票淨值計算差額損失，未考量投資人在事發後經過數月，甚至一年以上，才賣出股票，股價下跌與財報不實有無損失因果關係。 總結對於因果關係與責任範圍問題的研究，本論文提出以下看法：第一、為解決問題根源，法院應區分交易因果關係與損失因果關係，不宜將二者混為一談。第二、法院應釐清適用欺騙市場理論的基礎及其適用範圍。第三、為能妥適決定被告的賠償責任範圍，亟需由法院建立損失因果關係概念及其判斷標準圍。對於純屬市場因素或第三人違法行為所致的股價下跌，基於以下理由，本論文認為不應由被告負賠償責任：(1)此種損失並非證交法反詐欺規定所欲防範發生的損害。(2)市場因素，例如，股價泡沫破裂所致的股價下跌，由被告負賠償責任，投資人將可不必自負投機風險，而有鼓勵投機之嫌。(3)股價遭到第三人非法操縱時，賠償全部損失的結果，亦將使揭露不實資訊的被告成為代罪羔羊，替操縱股價者承擔賠償責任，甚至可能發生重複賠償損害的問題。第四、考量投資人證明實際損害金額的困難，雖可採毛損法計算損害金額，惟對於與資訊不實之間顯無損失因果關係的損失，被告應可舉證免責。再者，計算損害金額的基準價格，亦不宜一律以賣出價格為準，而應考量市場獲悉真相後，股價是否已充分反映不實資訊的影響，為避免認定上的爭議，本論文建議立法明訂損害金額計算方法，以確定計算差額損失的基準價格。
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網路世界的興起，改變大家的生活習慣。這其中又以網路下載對於人們的生活影響最為重大。網路世界的傳輸往往於一轉瞬間完成，其中所生的法律效果為何，有其重要性存在。所以，本文試圖從網路著作權所生之相關問題，就國際私法上的角度來加以討論。 在本文中首先先對於網路與著作權之間的關係為何加以探討，主要是針對網路法的問題作討論。有關於此部份是在國家管理、網友自我管理、或是用國際條約來加以拘束討論，並且對於其優缺點都有加以介紹與說明。 在文章的第二部份則是對於網路著作權的管轄權部份作討論。有關於管轄權，先就美國法上面的相關判決作討論。之後在從這些判決中得出原則，來探討這些原則的可行性。然後再回到我國法上面來討論我國有關於這方面管轄權的規定，是否有引進美國法理論之必要。在這個部份，主要是針對有關Zippo標準的合適性作討論，並且將正反兩說的看法加以羅列，而對於此標準在我國適用的可能性加以研究。 在第三個部份則是針對準據法的部份作討論。相同的也是從美國法的部份先討論起，討論有關美國法對於此種網路著作權侵權行為之處理方式為何，主要是討論有關於域外效力之問題，另一方面也有提到有關於實體法方法的看法。從這些看法中再回頭過來看我國現行法的困境為何，以及修正草案的規定是否可以有效的解決這樣的問題。 在最後結論的部份，主要是對於國際裁判管轄權與準據法的相關問題提出看法，並且以修正草案為基礎的前提底下，來對於本篇論文做出結論。希望在最後的地方可以總結前面的幾個章節相關問題，企圖解決有關於網路著作權侵權行為之情形。
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在企業併購實務中，管理階層收購(Management Buyout)交易模式在台灣近年來蓬勃發展，然而相關文獻卻相當不足，反觀國際上早已盛行多年並已有許多討論的文獻，本文專文研究關於MBO下利益衝突的問題以釐清MBO交易時「參與MBO團體的管理階層本身」以及「目標公司董事會」所應負之受任人責任，並嘗試建立特別(審議)委員會制度以因應利益衝突的問題，最後結合討論尋購條款之運用，期能為我國在進行MBO交易時的參考。 管理階層收購係由目標公司的管理階層參與併購方，透過互相合作而組成MBO團體，而共同買下目標公司的情形。在我國身兼交易買賣雙方的管理階層通常會參與交易的決策，當參與MBO團體的管理階層之私益與目標公司整體股東之利益不同時，該等管理階層為決策時，有極高的可能性將自己的利益置於公司及整體股東利益之上，此利益衝突的發生將導致損害目標公司及股東利益。且因為該等管理階層握有目標公司機密資訊，可能造成該MBO團體與其他競價者彼此間資訊不對稱的問題，或是其濫用職位所獲知的公司資訊以使自己獲利等道德危險發生。 本文係採用比較法的研究方式，藉由美國德拉瓦州法、英國「城市法規」、香港「公司收購、合併及股份購回守則」為參考對象，檢視我國現行MBO交易的實務以及法規規範，以及對於我國證交所「私募基金來台併購(MBO)我國上市櫃公司較佳實務守則」草案為檢討並提出本文想法。 第二章首先界定管理階層收購主體之認定，以及利益衝突問題的緣由和其負面效果，並針對我國MBO草案為介紹。第三章中針對管理階層收購特性，建構對於「參與MBO團體之管理階層」以及「目標公司董事會」之受任人義務內涵，以作為本文核心基礎的法理依據。第四章中就特別(審議)委員會機制的引入，以因應利益衝突交易的缺失，該委員會之功能會因目標公司董事會是否能客觀為決策，而區分為「建議」或是「決策」不同功能與效果。第五章對於尋購條款的運用會先做概念性與理論背景介紹，提出實證數據說明其功能性以及實務界想法，並針對該條款之缺失提出改善措施，以作為完善我國因應管理階層收購交易之參考。
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刑法第２２４條強制猥褻罪規定，本即有保護法益抽象流動及法條構成要件如何解釋等等問題存在，再加上修法前後對於本條規定更有諸多問題浮上檯面，使得本條文在解釋與適用上不乏爭議與困難。然而，此問題在性騷擾防治法制訂通過，並於第２５條增訂同有帶有刑責之性騷擾罪後，法條解釋與適用之困擾不減反增；除強制猥褻罪與性騷擾罪二條文本身之解釋外，二者如何區分與競合？適用的界線如何劃定？成為學說與實務爭議的最新議題。諸此問題，僅採用法條解釋方法，似乎有其侷限之處，故本文嘗試酌採法律社會學研究方法，期使研究結論貼近社會生活之所需。 本文架構上分為五章：第一章介紹本文的研究動機與目的、研究方法與研究範圍。第二章深入探討目前強制猥褻罪相關之所有問題，包括修法前後保護法益的轉變、構成要件分析與傾向犯之研究等；第三章從「性騷擾」概念著手，討論「性騷擾罪」所應具備之特色，首先由世界各國對性騷擾的法理界定與實證界定歸納出性騷擾之特質，其次試從現代社會公民權利之角度推演出性騷擾之法律本質及國家立法責任，再依此國家立法責任鳥瞰我國目前性騷擾法制概況，藉以帶出性騷擾罪在整體法制中扮演的角色與其性質，以便作為構成要件分析時應斟酌考量之要素。第四章依據上述對該二條文的分析，逐一建立二者區分之標準，並藉由社會研究的方法蒐集實證資料，進一步更精確作為的兩者區分的參考標準與依據；此外，並依此標準檢視實務上三個爭議案例與本文評析。第五章則為結論與修法建議。
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本研究之目的，針對現已普遍存在之勞工於企業外調職之情況，就實務上案例加以整理並區分出類型，再就各類型依不同學說適用我國退休金法制來加以研究。然我國退休金法制迭經修正，就勞工保險條例老年給付已修正為老年年金；而勞動基準法所規範之企業給付退休金亦由新法勞工退休金條例所取代。惟本文撰寫此時正值新修正勞工保險條例未施行前（施行日期為民國九十八年一月一日），而勞工退休金條例亦僅實行三年時間，可謂新舊法之過渡時期，而關於新修正之勞保條例與勞退條例亦有相關彈性規定，令勞工可於一定期間內選擇適用舊法，並非新法通過即一體適用新法，是以本文所欲處理之勞工於企業外調職所生退休金問題，即必須同時考量舊法下產生之疑問及進一步研究新法是否解決原有問題及後續新法引發之問題，提出可能的解決方案，期許將來可提供實務相關案件裁判之參考，另一方面希冀亦能提供相關法制發展的建議。 實務上企業外調職可分為原勞動契約存續類型與原勞動契約消滅類型，前者又可再分為「繼續給付薪資」與「中止給付薪資」類型；而後者可分為「新訂契約」與「契約承擔類型」。針對原勞動契約存續類型所衍生之勞工、原雇主與他企業間之法律關係為何，有「單獨契約說」、「二重契約說」與「單一契約共同雇主說」，而原勞動契約消滅類型之法律關係則較明確。對於勞工於企業外調職所生之退休金問題，就各類型套用學說後，得出以下結論： 壹、 先確立企業外調職命令之合法性判斷有助於解決後續相關退休金問題。 貳、 對於企業外調職命令性質與合法性判斷應區分類型而為不同要求。原勞動契約存續類型採取「具體同意說」；原勞動契約消滅類型採取「個別同意說」且皆須受權利濫用禁止之規制。 参、企業外調職後之法律關係，採取「單一契約共同雇主說」之看法，對於勞工退休金之保障較合理，惟仍須做進一步之調整。
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棒球在我國有特殊的地位，而職業棒球更是我國少數的職業運動，同時我國更是全亞洲第三個擁有職業棒球運動的國家，然而與其他國家的職棒相較，我國的職棒制度有許多落後的地方，有許多制度都侵害到球員的工作權及其他基本權，然而我國法學領域對職業運動相關問題的討論卻十分稀少，尤其是公法上的探討更是十分闕如，實務上雖然有相關的判決或函釋，但數量亦十分稀少，各級法院的見解也是南轅北轍，因此本篇論文的目的即在於探討職業棒球運動這塊我國法學領域的處女地，並嘗試從不同於以往實務及學術見解的民法及刑法觀點，而以更上位階的憲法觀點出發，研究我國職業棒球球員憲法上工作權的保障問題，以及與球團所牽涉的基本權衝突問題，希望能釐清我國職業棒球運動所產生之許多爭議問題，並對於我國職業棒球特殊制度加以檢討與建議。 本篇論文首先先以文獻研究法收集、閱讀並歸納相關的期刊論文、網路資料、實務見解，以得出憲法上工作權、契約自由與基本權衝突的理論基礎，並以此作為探討我國職業棒球球員與球團間憲法上爭議之解決方法，之後再以事物本質分析法分析職業棒球運動的特殊性以及其特殊制度，以探究職業棒球運動問題之事物本質，並且輔以比較研究法，收集國外職業棒球聯盟的相關規章、選手契約和制度，以及國外相關學說見解以及法院判決案例以為我國職業運動發展之借鏡，期待能得出符合我國憲法基本權保障並符合社會需求之制度。 本論文係以我國職業棒球球員的工作基本權保障以及與球團間的基本權衝突為研究重心，第一章先說明本論文之研究動機、研究目的、研究方法以確立本論文主題所欲研究之問題與範圍，同時於最後對一些專有名詞作名詞解釋。第二章則先針對我國職業棒球運動的球員以及球團間之法律上關係作討論。第三章則進一步探討球團所訂定之選手契約書所涉及之契約自由之範圍以及對球員權利所可能造成之侵害，第四章則進一步說明有關我國職業棒球運動球員的工作基本權，主要針對自由球員制度、運動經紀人制度與球員工會作討論。第五章則針對球團與球員間的基本權衝突進行研究，主要針對保留制度、讓渡條款、球員交易制度、叛將條款、選秀制度進行基本權衝突衡量，最後第六章則是總結前述各章之論點，並得出我國職棒的保留制度、讓渡條款、球員交易制度、叛將條款皆嚴重侵害球員工作權，有加以修改之必要，並建議建立自由球員制度、運動經紀人制度。
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2005年初媒體批露了邱小妹家暴後送北市醫院治療，當時竟無一家北市的醫院可以收容邱小妹的醫療人球事件，並嚴厲遣責該案直接關係人林姓總醫師未善盡診療義務作出轉診決定，且由於他個人的失職行為及錯誤的轉診判斷，始導致邱小妹延誤治療時間死，檢方的起訴書亦對林醫師嚴厲指責。當時此新聞造成很大的轟動，所以民眾也一面倒的指謫林總醫師的不是。 筆者過去所熟稔醫療糾紛上的相關課題，淺見認為醫療糾紛的產生及進入法律上的判斷，往往涉及的問題非常複雜，和醫療體制、實務上醫院的操作運作處理模式、當時客觀的條件、法規範及倫理對於不同醫療行為的界定、專業的醫療知識……等等層層相關，並非如媒體所云那麼單純。從而自該案發生後，筆者更亟欲從醫療法規、醫療實務運作的專業觀點來探究整起事件的肇因、當時的醫療背景及客觀環境、醫療上與法律上對於診療義務的衝突與調和，以及希望能從「法律觀點及比較法的經驗深入分析我國大部分的醫療判決對於醫師應負注意義務的標準為何」?「醫療行為因果關係之檢驗標準寬鬆程度」?進而對邱小妹案裡的重要爭點，上自本案法院的判決 、檢方的起訴書，下至與本案有關的醫療人員法規及緊急法體制，做一全盤客觀的反省與批判，盼能還原該案中究竟誰應負起何種責任的真相、以及醫療法制仍須要改進的地方。 本文將從刑法及醫療法規、中外實務上的判決及本案判決、起訴書來釐清整起案件相關爭點，而針對醫師的診療義務與過失責任的界定，實務上有隨個案採取嚴格及寬鬆的審查標準，本文將針對實務採取的標準及理由，另參酌比較法上之著名判例，作客觀之批判。 另外，筆者認為「倫理」在人球案及許多醫療糾紛中站有重要的地位，從而欲從專業醫學倫理層面來分析醫師與病人之間的權力與義務的互動關係，以及醫師如何在現有法律體制之下，做出最妥善的決定，以減輕法律與倫理間的衝突，俾有益於醫病雙方。 是以，筆者勢必先從醫學倫理之內容及重要性切入，進而就本案部分深入探討林總醫師的行為應如何改進。 若能跳脫傳統法律人的思維，將倫理、法律、判決三者互相融合，相信對這起案件的分析會擦出更多不同的火花。 從邱小妹案的判決書在因果關係的驗證及預見可能性的探討上，較一般判決更為嚴謹值得稱許，然而本文也分析其論證不夠精確之處與一般醫療判決相仿如下：一、對於醫師的注意義務標準及醫療習慣是否納入判斷標準 二、關於醫學倫理可否作為民事或刑事有罪判決的次要理由或主要理由。 三、過份將倫理道德與法律截然劃分，是否有悖醫療法第一條之宗旨而架空法規的意義?使得醫師日後再度合理化其倫理上失職行為。 本文亦從醫師的主要義務、醫學倫理常規內容，再進而分別以倫理與法律觀點研究醫療過失的界定、現存的衝突性應如何減低、過失判斷標準與醫療特性的關係，方使得醫生與病人得關係不再緊張對立。職是，本文就本案有關的爭點可以得到幾個結論: (一)使相關醫療法規及緊急法規範能配合現實面修改，並盡力達到有關倫理事項採取法規範方向訂立的目標，使法律與倫理面衝突性減低。具體的方法例如，醫師在面對數病患但設備及能力有限時，醫院或行政機關能規範一套合乎倫理的衡量處理辦法供醫師遵循；院內找床的程序應透明化，床數及使用情形應公開供大眾知悉，轉診時病患同意及志願書的簽署。 (二)加強倫理教育，醫事懲戒委員會於醫師違反倫理時，依情節的輕重按醫師法各款予以不同的懲戒效果，如係客觀的條件醫師無法盡力達到倫理要求，始予以減輕行政上責任。邱小妹案縱使法官無認定林總醫師應負過失致人於死罪 ，惟在倫裡上經本文分析，其若干行為皆與醫學倫理有悖，而醫師懲戒委員會最後僅記予警告，似乎有過份縱放之嫌。 (三)由於醫療行為的特殊性，在判斷過失時，外國實務上更詳細探討了醫療習慣及醫師的裁量權範圍……等等，為我國所前欠缺。本文認為均可納為判斷醫師是否違反注意義務的標準之一，使醫師不動輒受刑事處分，法官並從個案上具體認定不隨意依賴過去判決的見解。