中正大學法律學系學位論文
國立中正大學,正常發行
選擇卷期
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中文摘要 前年所發生之社會運動「白玫瑰運動」之後，淘汰不適任法官之聲浪沸沸揚揚，加以最高法院法官蕭仰歸為其子車禍肇事案件關說之社會新聞，於是對此於我國關於法官之退場法制產生疑問。主要關注焦點在於不適任法官之退場部分，傳統我國法官被認為屬於公務人員之一而適用公務人員法制，僅在基於其身分之不同而有司法人員人事條例之適用，而對於法官之言行之規制僅以「法官守則」此一非屬法律僅屬行政規則，且無一定的實質效力之規定作為規制依據，監督方式僅有長官監督以及監察院彈劾之管道，而最終決定機關為同具備法官身分之公務員懲戒委員會進行決定，此法制是否妥適以及是否符合「司法為民」之理念，而進行此研究。 本論文先探討司法權之最終目的，在於保護人民權利（即所謂的「司法為民」），為達此目的，在司法權之行使上應嚴守審判獨立。按司法院大法官解釋意旨亦認為司法行政監督應嚴守審判獨立，並在遵守審判獨立保障之前提下進行職務監督。傳統我國之職務監督僅著重於法官審判程序之合法性以及法官私人行為之合法與否進行監督，而在監察院彈劾方面主要著重彈劾於法官私人行為之合法性。對於法官於法庭活動中是否以不當言行侵害當事人之尊嚴（涉及刑法公然侮辱）以及程序是否完全合法（涉及人民訴訟權之請求）等，從過去之數據觀之，對於法官於審判程序進行中程序之合法性並未全面性的予以監督，而對於侵害當事人尊嚴之監督狀況更無任何效果。故以數據觀之，傳統法制對於不適任法官之退場並無顯著效果。此外，對於法官之退場法制中，關於考績制度，以及部分司法人員人事條例等法官退場規定尚有侵害審判獨立以及法官間平等權，以及條文文字使用不當之問題存在。 法官法於民國一百年立法完成，與過去最大不同在於法官評鑑委員會之設立以及職務法庭之成立。在法官法所定之退場法制之前階段，主要為長官之職務監督以及法官評鑑。本法明定職務監督不得侵害審判獨立，可知仍以審判獨立之保障作為最終依歸而實施職務監督及評鑑制度，但在法官評鑑之部分，雖較從前發掘問題法官之管道增加，但卻未修改「法官自我澄清」之不合理規定，此外就評鑑之發動標準上多採不確定法律概念，且未明定評鑑標準與評鑑項目，不符合評鑑之意義。在通案評鑑上採取不公開評鑑標準之規定，而可能使通案評鑑之結果無法產生警戒之效果。而在職務法庭之部分，其組成員較未符合民間需求之由外界聲音進入法庭決定法官之退場，於此管見認為應謹守審判權應由法官行使之憲法精神而對此部分較無意見。 傳統我國法官之退場法制並不足以淘汰不適任法官，與一般公務人員同樣適用公務人員法規則有適用顯不合理以及可能侵害審判獨立之嫌。現行法官法之規定對於發掘不適任法官有較完備之機制，但就細節之規定上仍有許多不足且不合理之部分，故仍有改進空間。 關鍵字：法官法、法官退場、職務評鑑、法官評鑑、審判獨立、審判獨立
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摘 要 不動產證券化條例開放投資開發型不動產之同時，限制公開募集之REITs僅得投資民間參與公共建設案件（下稱民參案件）、都市更新與中央機關核定之公共建設，開啟了「民間參與公共建設」與「不動產證券化」兩種制度結合的契機。 因「民間參與公共建設」與「不動產證券化」及「金融資產證券化」均有龐大之架構，上開每種制度均有複數契約關係人與權利義務關係存在，在此前提下，「民間參與公共建設與不動產證券化」與「民間參與公共建設與金融資產證券化」之結合，均會產生深遠的影響，除權利義務關係複雜化、重疊化外，相關風險分配更形重要。 本文第一章緒論提出撰寫本文之問題意識，說明本文之研究方法、研究範圍外，並進行國內外文獻之回顧。 本文第二章進行「民間機構」辦理證券化（包括不動產證券化與金融資產證券化）之可行性分析、第三章則係以「主辦機關」辦理證券化（限於金融資產證券化，不包括不動產證券化）之可行性分析，均就其辦理證券化優劣、必要性及可行性等作整體之分析比較，並對民間機構與主辦機關辦理證券化作詳細比較。 本文第四章除對於證券化契約為定性之分析外，並對於民間參與案件辦理不動產證券化（包括不動產投資信託與不動產資產信託）或金融資產證券化（包括特殊目的信託與特殊目的公司）時，其眾多當事人間各自之法律關係，以釐清期間之權利與義務。 本文第五章則係整理研究外國立法例分析，包括美、日、中等外國資產證券化之立法經驗以及英、美、日、中之外國民參案件之立法經驗，並與我國現行法令作相關比較分析。 本文第六章針對民間機構辦理不動產證券化所生相關法令之限制進行研究，除分析不動產證券化條例對民間參與案件（包括開發型）之相關限制與排除外，並對於其他法令（促參法、證交法、信託法、信託業法、國產法、地方政府公產法令、消保法、金保法、土地稅法）之相關限制與排除一一詳細說明，藉以釐清民間機構辦理不動產證券化所可能遭遇到之各種法令限制，以及應如何適用相關法律規定辦理不動產證券化作業。 同樣地，本文第六章針對民間機構或主辦機關辦理金融資產證券化所生相關法令之限制進行研究，除分析金融資產證券化條例對民間參與案件之相關限制與排除外，並對於其他法令（促參法、證交法、票金法、信託法、信託業法、國產法、地方政府公產法令、消保法、金保法、公司法）之相關限制與排除一一詳細說明，藉以釐清民間參與案件辦理金融資產證券化所可能遭遇到之各種法令限制，以及應如何適用相關法律規定辦理金融資產證券化作業。 本文第八章則在討論民間參與案件辦理不動產或金融資產證券化計畫之審查程序，並針對不動產證券化審查程序與促參法第51條第2項審查程序競合爭議進行分析。 本文第九章乃對於民間參與案件民間機構辦理證券化之風險及預防策略提出分析研究，其中包括：（一）法律風險（包括1.法規變更風險、2.政策變更風險）、（二）道德危險、（三）財務風險（包括1.財務風險、2.對第三人損害賠償之分擔風險、3.破產風險）、（四）提前中斷風險（包括1.受託機構違法經營證券化信託計畫之風險、2.證券化計畫提前終止之風險、3.民參案件投資契約提前終止暨有償機制分配之風險、4.強制接管營運之風險、5.關係人行使介入權之風險）與（五）其他風險（包括1.行政審查程序之風險、2.爭議處理之風險），並分別說明其風險之內容以及預防策略。 最後，本文第十章提出本文之結論與建議。
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近年來，因國際競爭及產業結構改變等因素，勞動市場的結構也快速調整，為增加企業競爭力並因應微利時代的環境，彈性化人力運用的勞務型態，已是全球經濟產業結構改變下不可逆的趨勢，而勞動派遣的存在現況及蓬勃發長，亦是不容漠視的事實。但我國勞動基準法是以典型的僱用型態為基礎所制定之勞動法規，然而，興新而起的勞動派遣型態有別於傳統的僱用型態，不但牽涉到三方法律關係，尤其勞動派遣「僱用」與「使用」分離之特徵，使得勞動派遣法律關係趨於複雜，因此，以傳統僱用型態為基礎所制定的勞動法規，已無法規範勞動派遣所衍生的雇主責任等相關問題。 在現行法令上，因無法將要派單位涵攝在相關規範之「雇主」定義內，導致無法按現行法令要求要派單位負起相關之雇主責任，因此，在勞動派遣的諸多爭議問題中，雇主責任的釐清一直是核心爭議所在。但我國勞動派遣法草案自2000年起研擬歷經10餘年，迄今依然止於立法草案的階段，延宕多年的的結果，使得眾多派遣勞工在派遣事業單位與要派單位權利義務不明、雇主責任不明確等情況下，淪為一群勞動條件被任意剝削，發生職業災害時卻被派遣事業單位及要派單位互相推諉責任的弱勢勞工。因此，研擬如何對勞動派遣此種勞務型態做適當的開放及完備的規範，才能確實的維護派遣勞工的權益。 本論文從學說上對雇主責任爭議問題的討論，並參考外國法制對勞動派遣所制定的相關準則及規定，評析實務判決對不同議題雇主責任認定上的歧異，及期待勞動派遣的立法能確實令派遣事業單位及要派單位負起雇主責任，落實對派遣勞工權益維護等方向為思考，希望提出對勞動派遣立法幾點有益之建議。最終的目的，是期待藉由明確訂定各項議題的雇主責任，落實踐行派遣事業單位及要派單位的雇主責任，來改善強化派遣勞工之勞動條件，並減少派遣勞工職業災害的發生機率，達到維護並保障派遣勞工權益之最終目的。
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預售屋買賣在現今社會交易型態上，並非特殊鮮少，尤其台灣在渡過一陣無具體法源控管之空窗期後，特別由內政部授權消費者保護委員會制訂，並發布之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項予以規制交易，實務上對於預售屋買賣所生之紛爭，解決手段多有依循之準則。法院在此規制制訂以前，多參酌商業習慣作法，予以分配訴訟當事人間之權利義務關係，預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項，亦由事前公告之定型化契約範本，試行一段時日後，參考各界意見及反應後所制定。 預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項，影響之大在於司法機關得就一般民事法契約作事後定紛止爭之能事，且私法自治契約自由為民事契約揭櫫之準則，行政機關何得以事前規置之方式，提前介入當事人間之權利義務關係並具體規範，就其效果而言，雖有效控制定型化契約避免遭受濫用，同時亦限縮消費者所得與企業競營者相互磋商談判之空間，因而有過度侵犯契約自由之嫌疑。甚至，消費者保護法第十七條一項之授權母法，經過形式合憲性要件審查後，更使得因此制定之定型化契約應記載及不得記載事項難脫違憲之囹圄。再者，如何調配契約自由與行政管制間之平衡，本文試著藉由觀察歷年實務司法判決對於預售屋買賣紛爭之態度，以對照現行預售屋應記載及不得記載事項，從該等規範之內容、性質及立法目的，作實質合憲性審查。由於，實質合憲性審查亦涉及主觀、專業性，除有明顯重大瑕疵外，應給予行政機關較大裁量空間。
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基於隧道工程邊設計邊施工之特性，目前隧道工程以統包方式辦理普遍被認為具有可縮短工期、預算控制容易、降低業主風險及減少變更設計等優點。本文研究之隧道統包工程屬於設計建造統包模式，非FIDIC所稱之EPC Turnkey Projects統包契約。統包發包雖有上述優點，但若執行不良，亦可能招致工程掌控不易，再發包非常困難等問題。此外，獨買市場下公共工程統包契約若不當解釋適用契約條款，爭議將生。尤以常見使用之設計建造統包模式底下，事涉契約變更計價爭議之契約條款所示工作範圍解讀最為困擾實務。其次，政府採購法與統包相關之法令繁多，公部門實務上運用情形之錯誤樣態亦不少，如何訂定完善之招標前置作業，選好統包商，釐清風險分配，訂定公平合理之統包契約條款，順利履約，免除爭議，達到工程以統包方式辦理的優點，乃研究之主要動機。 本文研究範圍時點包括契約成立前之招標前置作業，招標作業、契約成立後履約階段及完工後之營運保固。然因本文所欲探究之風險分配，乃以工程契約具體條款為基本依據，故研究範圍重點在於契約成立後至履約完成之間，至於契約主體業主則限於公家機關，契約標的則限於隧道工程，其次，因工程契約爭議態樣繁多，無法臚列殆盡、逐一探究，故本文以隧道工程常見且為各爭議態樣共通之問題為探討範圍。 本文先概論公共工程統包契約；介紹統包之基本觀念，說明招標前評估對統包工程成敗之重要性，對此階段之重要事項如業主需求、統包商資格作深入探討，期能建立標準作業程序，遴選出優良專業廠商，以減少履約爭議。接著介紹隧道工程特性與風險種類，探討地質風險之合理分配，並將隧道工程統包契約主要爭議問題歸納分類，計歸納為：1.情事變更原則主張之爭議。2.統包契約之工作範圍界定與契約變更。3.統包契約計價爭議問題。4.工程保險引起的爭議四大類爭議問題，並於後續章節逐項探討。本研究之最終目的乃於整理國內外之文獻及隧道之統包工程爭議案例後，加以分類類型化，提供解決隧道工程統包契約爭議的建議，以為相關單位訂立一個較為完善及合乎需求之契約。
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關於刑事訴訟第二審構造，於立法例上，向有覆審制、續審制、事後審制三種。我國刑事訴訟法一向受大陸法系影響甚深，尤其以職權主義之觀念甚為深遠，著重發現真實。因此第二審構造上乃與大陸法系相同，採覆審制。於此制度下，上訴人上訴後，第二審法院亦需為完全重複之審理。因而此種採取構造之上訴制度將造成當事人與辯護人過度輕忽第一審，且同時對第二審法院造成莫大負擔，更會給予訴訟關係人有湮滅、偽造、變造證據或串證之可能，進而對發現真實之刑事訴訟目的有所妨礙。且在未實施失權效制度下，第二審一味重複調查事實之現況，亦與訴訟經濟之目的有所遠離。2007年7月4日雖修正刑事訴訟法第361條第2項第3項及第367條，上訴書狀需記載具體上訴理由，有稍解濫行上訴之弊，但是否可擷取事後審查審之精神，仍有待觀察。因此，是否捨棄現行「覆審制」之上訴制度，改採「事後審」制度之討論實為必要。 本文從概述刑事訴訟第二審上訴之功能開始探討，論及第二審上訴制度之架構，並討論此三種制度之立法目的、優劣，以供檢視司法院第二審上訴草案之參考。再探討各國刑事訴訟上訴二審之構造，藉他國之法制探求本國第二審修法之妥適性，之後藉著實證統計資料及經驗分析，探討我國刑事訴訟上訴審構造，指出現行第二審面臨之問題。接著針對司法院刑事訴訟上訴審條文修正草案中與第二審上訴有關部分，加以一一探討，嘗試剖析草案改採事後審之利弊，並探討草案修正之利弊得失及提出修法建議，以供刑事第二審上訴修正之參考。 關鍵字：上訴、審級構造、覆審制、續審制、事後審制
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本論文主要以船員法和船員定期僱傭契約為研究對象。 船員屬於危險行業，而船員法是船員最直接的適用法律，因此有必要探討船員法的內容是否低於勞動條件最低標準的勞動基準法，並輔以相關法令和2006年海事勞工公約的規定以補充船員法未規定的不足；其次船員定期僱傭契約範本係交通部所制訂，而船員要上船工作一定要簽訂船員定期僱傭契約，因此契約範本的適法性和合理性對船員的勞動條件權益保障就顯得非常重要。 雇主為節省成本、精簡人力，因此商船人力有限，有的船員全年無休，有的船員卻有例假；也因為人力有限，所以常常超時工作；沒有加班費因為加班費已經內含在薪水；加班費有薪資(低薪)、薪津(全薪)、工資3種計算基礎；也沒有勞基法規定的工作4小時休息30分鐘的規範；沒有請假的權利，因為請假下船，契約即終止，等於失業；選舉時沒有選舉假；福利比公司職員少；沒有性別平等法規定的生理假、產假、陪產假、育嬰假等福利；但港勤船員卻有例假、有加班費、可以請假、有性別平等法規定的福利和其他基本權利。 為何同是適用船員法，簽同一份契約範本，命運卻大不同，相較之下，港勤船員還是有很多權利不及陸地勞工，由於船員的訴求長期遭漠視；再者船員的勞動檢查，權責不分以致不能落實，導致船員的勞動條件比最低標準的勞基法還差。 本文從法制面探討契約範本和船員法有何缺失，為何高薪的行業找不到船員，為何船員不想留在航運界，導致海運界找不到船員。 期望透過本文可以讓更多人了解商船和港勤船員之勞動條件差異，進而制訂出更符合實務的法令。
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2012年3月28日台北市政府依都市更新條例第36條強制拆除不同意參加士林「文林苑」都市更新案的王家祖厝，這事件引發都市更新適法性及都市更新制度之合憲性，為本文之研究核心。 在文林苑事件之後，檢討各方的對錯，是政府行政執行錯了?建商在商言商、依法請求政府強拆錯了? 還是先行遷出的三十六戶苦等更新建無助 、要求政府強拆錯了? 亦或是被強拆的王家捍衛財產權錯了?如果這些立場都沒有錯，那麼問題究竟出在哪裡? 此事件引發了政府對都市更新條例的檢討。行政院於2012年11月7日提出《都市更新條例》修法草案，學界熱烈討論都市更新案之適法性及積極探討現行都市更新之合憲性及司法院大法官亦對此事件做出釋字第709號解釋。 所謂都市更新是基於都市地區整體的利益考量，經過公私部門共同持續的努力，在一定地區內依照都市更新計畫實施重建、整建復新及維護等措施，以達成機能重整與改善生活環境的整體性目的。行政機關在執行都市更新，應當考量於都市更新個案，其實施都市更新之目的縱已符合法定重要公益，所採取之更新手段亦當符合法律規定與比例原則之各項內涵。 本文針對士林文林苑都市更新的爭議，以都市更新相關法條做合憲性審查，文林苑為研究對象，台北市政府機關是否依法執行都市更新，作為都市更新條例修法之參考。 關鍵詞:都市更新、公共利益、正當法律程序、正當行政程序、比例原則
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我國近年來因都市化趨勢十分明顯，且因地狹人稠，可供興建的土地亦是寸土寸金，因此隨著建材及建築技術的提升與進步，促使都市建築朝向高空及往地層垂直立體化發展。而在公寓大廈區分所有的型態下，住戶間的權利義務關係日趨複雜，難免會因區分所有或管理維護上的問題而產生許多法律糾紛。內政部為加強公寓大廈的管理維護及提升居住品質而推動制定公寓大廈管理條例，並於1995年立法通過及施行。公寓大廈管理條例的施行邁入第18個年頭，雖然在立法、行政機關及學者專家的努力下解決了許多公寓大廈區分所有及管理的法律爭議問題，但觀察最近的實務判決及新聞，可知在現行公寓大廈管理條例施行運作下仍然存在深具爭議性或尚未解決的問題，因此本文認為關於公寓大廈管理的相關法律爭議問題乃有更進一步探討必要。因此本論文透過對區分所有法律概念的釐清、現行公寓大廈管理條例及其修正草案規定的分析、公寓大廈住戶自治管理制度的探討（包括區分所有權人會議、規約、管理委員會等），以及住戶權利義務的說明作為基礎，基於上述的基礎理論，並輔以相關的學說、實務見解進行綜合探討，進而更深入探討並解決較具爭議性的四個公寓大廈管理法律問題（包括住戶自治與基本權利的衝突、公寓大廈的重建決議、管理費繳納義務的繼受，以及管委會收取帶看費），最後根據分析探討的結果提出結論與建議。
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身心障礙就業歧視於法院實務判決不常見，但於新聞媒體卻時有所聞，這讓身心障礙就業歧視議題之研究增添些許困難度，身心障礙特質讓身心障礙者無法透過己身之努力去除雇主之偏見，影響其就業機會平等。本論文以職場身心障礙歧視為中心，藉由身心障礙定義與內涵之演變觀察社會對於身心障礙者價值之轉變，並試圖從身心障礙歧視理論探討身心障礙者遭受就業歧視之原因。 本論文除身心障礙歧視理論之探討外，並關注身心障礙就業歧視防治法制無法消弭身心障礙就業歧視原因，故透過法制面之檢討說明現行法令規範之缺失。惟法規範之制定思維常是由上而下之管理方式，甚少關注身心障礙者之意見表達，故本論文乃藉由與身心障礙者之深度訪談以獲得第一手之身心障礙就業歧視現況與問題之相關資料，並將實務上已發生之身心障礙就業歧視個案加以類型化以釐清問題意識。 研究發現身心障礙就業機會平等保障與雇主企業經營權益不可偏廢，方能達成促進身心障礙就業之目的，復因消弭身心障礙就業歧視並非一蹴可幾，仍須依賴教育與身心障礙就業歧視防治宣導之深化，俾讓雇主尊重一般勞工與身心障礙勞工間之差異性，如此才能逐漸消弭身心障礙就業歧視，落實國民就業機會平等保障之意旨。