中正大學法律學系學位論文
國立中正大學,正常發行
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執行業務所得為執行業務者以其勞務的提供所獲取之報酬。近年來，執行業務所得與薪資所得之爭議不斷，執行業務者之界定更行重要。本文以執行業務者為中心，藉由執行業務者之構成要件、與民法上承攬與委任的關係，以及執行業務者之協力義務與會計基礎，對執行業務者有更深一層的認識。另外，財政部每年頒布稽徵機關核算執行業務者收入標準及執行業務者費用標準之法律性質亦是本文之探討重點。 執行業務所得與薪資所得之爭議問題，兩者有無判斷準則為何？執行業務所得、薪資所得與民法之委任、承攬、僱傭有無必然之配對關係？透過薪資所得之重新建構，歸納出執行業務所得與薪資所得區隔之判斷準則，並對行政法院常見兩類所得之爭議案型予以重新定性。希冀藉由本文之研究，能消弭徵納雙方爭議，並有效解決實務上認定之困境。
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本文第一章為緒論，針對研究動機、目的、範圍及研究方式為說明；第二章介紹針對就學及服役階段分析志願役契約權利義務關係，並定性志願役軍人與國家間法律關係為行政契約，並介紹類似契約之異同；第三章針對現行志願役契約履約爭議部分進行探究，區分為契約權利義務所生之行政行為及契約外會影響契約關係改變之行政行為，；第四章先介紹現行志願役軍人履約爭議內、外部權利救濟制度，再針對實務運作與理論不同處進行探究；第五章為結論，對於現行爭議部分予以整理歸結，提出現行實務作法不足之處，以供立法者對相關法規範修訂及國防部未來契約內容修正之建議。
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證據鑑定係屬一種證據調查的輔助方法，協助法官就案件所生或遺留之證據，以專業知識技術來確認其與犯罪事實的關聯性，而此成形於法官心證之歷程。法官心證應從證據出發為推斷形成，不能逾越證據所能展現的態樣範圍，是而法官心證其實並不自由，其使用並推導出的結論及其過程，皆必須始於證據、終於證據，不得擅定無證據可佐之事實，故當法官於刑事程序裡使用證據來形成心證時，應首重事實關聯性的判斷，由於證據本身的客觀性程度，將影響法官心證形成的範圍，簡言之，即法官心證受拘束的程度，於面對以科學原理原則為基礎的鑑定時，事實關聯性與科學關聯性應為並重之事，法官應先予檢驗該鑑定所使用之專業知識技術，確認是否合於檢驗原則，始有後續建構犯罪事實之可能。然我國實務針對證據鑑定的定義及要件並未有確然性的共識，因此容易造成同一份鑑定報告，於不同法庭或不同審級，被認定證明力的意見卻未盡相同的現象，進而造成刑事審判程序裡當事人的疑惑、降低法信賴性，為解決該應然與實然面的矛盾，本文認為首以建立並落實科學關聯性的檢驗，並謹慎判斷鑑定報告內容之意指效果與界限，至終更應落實調查程序，完整心證之形成過程，回歸刑事訴訟裡真實發現、正當程序及法和平性三大目的，消弭人民對於司法的不信賴。
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眾所周知，老是人生必然經歷的過程，亦是人生重要的階段，我國自1993年已正式邁入聯合國世界衛生組織所定義的高齡化社會之林，老化速度正呈現倍數成長，高齡化社會引發的照護需求與日俱增，更有學者將長期照護定位為生命歷程中的常態風險，足見，建構完善的長期照護制度已是刻不容緩的重要課題。 本文即以「長期照護機構管制規範之研究」為題，由研究生李美貴進行撰寫，旨在探討現行法規範對我國長期照護機構管制上值得商榷之處，並提供些許建言。國家為了實現對有照護需求者之社會國原則理念及履行國家保護與生存照顧之義務，而對機構採取包括：營運許可條件、營業應遵守之義務以及違反義務時應受行政處分等監督管制措施，惟此等管制手段將對經營者與服務提供者之營業自由權、財產權、工作權等基本權造成限制。是以，政府於執行管制措施的同時，應自憲法層次之基本權益保障以及所應遵循基本原則之觀點回歸權利義務面作論述，探討並檢視我國現行法規範於長期照護機構管制上所衍生之缺失與問題，於值此長期照護服務業務之中央主管機關已整併為衛生福利部，而長期照顧服務法甫通過並刻正著手制定相關執行細節之際，提出淺見以為參考。期能使得長期照護機構之管制在未來推動上能更加順暢，並能於法規面及執行面上同時兼顧受照護者權益與機構經營者之立場，建置我國可長可久之長期照護制度。
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從報章雜誌看到美國國家過敏症和傳染病研究所的研究人員發表在「科學」期刊上的論文，表示對抗瘧疾有重大突破，且根據人體試驗結果顯示，疫苗注射劑量越大，人體對虐原蟲的抵抗力越強，此人體試驗的結果，使人類對抗瘧疾如此重大疾病有了重大的突破，對於增進人類健康、福祉有重大貢獻，但也不免讓我們進一步思考，如果國內有能力做這一類的人體試驗時，那應該如何進行，如何選擇受試者，成年人、未成年人、健康受試者與罹病者，甚至罹患重病者，何人得為人體試驗之受試者？對於未成年如何為告知並取得同意？人體試驗過程中，人體試驗施行者如何去控制風險的產生，人體試驗之施行者有無風險管控及迴避風險發生的能力，人體試驗施行之適格者為何？研究型、治療型、臨床試驗型的人體試驗，對於上述情形，有無不同的選擇與判斷標準？主管機關甚至法院於事後如何去審查人體試驗施行者，對於受試者發生身體傷害或死亡時，其刑事責任有無，判斷標準為何？諸如此類，個人認為國內目前法規並不完善。 再者，國內醫療水準日漸提升，有關人體試驗在醫院評鑑中亦屬重要一環，某種程度上亦展現各家醫療院所的醫療水準，而負責審核人體試驗之人體試驗委員會（IRB），除了依醫療法等相關法規審查之外，對於人體試驗施行者有無控制風險及迴避風險的能力，及試驗過程中應注意、能注意的涵攝範圍為何，以上人體試驗委員會有無審查義務及能力不無疑問，然此皆關係到受試者身體健康及生命之重大權益事項，但國內對此部分卻從未有重要法規範之制訂。 本文嘗試從檢討人體試驗法規疏漏出發，提出其可能產生的各項疑義，進而拋磚引玉期待主管機關訂立一部完善的人體試驗法，一方面藉由人體試驗，保障人類身體健康，促進人類福祉，另一方面亦可保護人體試驗受試者之合法權益。
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「人民有依法律納稅之義務」為憲法第19條所明定，是人民僅依法律所定之租稅主體、租稅客體、稅率、納稅方法及納稅期間等負納稅之義務。遍觀我國所得稅法，並未對租稅客體-所得，有一定義性解釋。僅於所得稅法第14條，在已是課稅所得之前提下，將所得予以分類。然我國稅法又對不同類別所得，給予不同認列費用的標準。例如：薪資所得，其收入全數認列為所得額；執行業務所得，其收入減除成本費用後才認列為所得額。基於避免重複課稅，或政策等等考量，而將某些所得例外予以免課所得稅。例如：修法前的土地交易所得。又在稅制為「收付實現制」及「累進稅率」下，為免長期累積，卻集中於某一年度收入實現所得，因累進稅率，致所得人取得所得年度繳納高額的稅捐，不符量能課稅，而有採取減半課稅之規範。是一收入被論以不同所得類別，其實質負擔稅賦，未盡相同。在資源移動自由、經濟交易類型複雜，對於原已概念不明的所得，更加深其所得之認定及分類之困難。 本論文先就所得稅法中有關綜合所得稅中主要涉及「所得」之條文，包括免稅所得、變動所得、十類所得等文義上予以分析，佐以財政部之解釋函令及立法意旨，勾勒出各個所得類別中心範圍。再藉由實務爭議案型，徵納雙方、法院及相關主管機關等對同一筆收入，所得類別之觀點，試圖釐清各個所得類別模糊邊界，找出其樣貌，藉以判斷一個收入產生，究應論為何種所得，期以符合稅負正義。
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「民以食為天」，飲食乃人類社會生存發展的第一需要，其須藉由攝取入身體內部轉換為物質能量方可發揮功能、作用，而與社會大眾之身體安全及健康權益密切聯繫、息息關聯。誠然，隨著我國鄉城經濟的發展，食品的數量與種類日益豐富，同時，隨著科學技術的發展與後現代工業化製造過程的演變結果，各種農藥等新化學物質及食品添加物在食品生產中廣泛應用、各種新技術在食品工業中滲透，我國食品的安全性也日益突出。食品問題逐漸形成一股蘊含著「知識未決性」的風險洪流，進而不斷沖蝕、激盪著人們先前所預設之管理指標與救濟制度。由於現今人類生活實已邁入後工業化之「風險社會」階段，新型的科技風險亦將直接或間接地介入影響食品領域之安全，而在知識有限性及科學本質之侷限性的前提下，並伴隨著食品食入過程的高度複雜性、專業性與累積加乘作用的集合特質，逐漸導致食品安全問題愈趨於風險化及不確定化，並於消費者訴訟救濟過程中實質產生「身體健康損害的不確定」與「原因事實及損害間之因果關聯不明」之兩大訴訟上舉證障礙，實質上形同剝奪消費者的主張賠償救濟機會與填補損害之可能。 有鑑於此，主管機關不該是置身事外的第三者，但就效率而言，吾人如冀求國家嚴格管理以完全防止事故發生，實屬不能。若由國家直接補償受害者的損失，賠償的金錢來自於國家稅收，此種模式實質只是將原本應承擔的賠償責任轉嫁給了社會，似乎違反侵害者負擔的原則，然而管制主體是主管機關，怎麼樣都沒有辦法脫得了責任，仍應有其該負責之部分，本文嘗試放寬損害與因果關係之認定，再從相關法律與基金法制之借鏡對我國現行食品安全保護基金作出修正與建議，對不同類型的食品安全事件作出區分，國家有不同的責任與補償方式。
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海運即指運輸工具為船舶，載運貨物或商品往來於各港口間之運輸，從事國際貿易，互通有無，活絡經濟的一種行為。船舶在海上航行時，可能遭遇許多的海上危險，諸如沉船、碰撞、擱淺 … 等，有可能造成載運貨物的毀損或滅失，因此漸漸形成海上貨物運輸保險，實務上統稱「海上保險」。 海上保險，是所有保險中最早形成的一種保險，目前全世界通用之制度源自英國。貨物所有人一旦將貨物交予運送人，在貨物未安全送達目的地前，勢必終日無法安心，在此情形下唯有透過海上保險，才能分散風險。海上預約保險即為商業貿易蓬勃發展下延伸之商業服務。 預約保險契約是一種簡化的保險契約。在訂立時，保險當事人雙方僅約定保險責任範圍、保險財產範圍、每一保險的最高保險金額、保險費結算辦法…等，其他詳細內容有待每批貨物運送前，被保險人向保險人申報加以確定。由於預約保險契約既可以使保險人獲得長期穩定的保費收入，又可以免除被保險人漏報的擔憂，所以現在它已經成為海上保險，尤其是海上貨物運輸保險的一種常見形式。 但是我國現行的法律對預約保險契約制度規定並不完善，爭議發生後缺乏法律解決依據。同時，學術界對預約保險契約本身的性質、溯及效力等問題爭議頗大，沒有統一的觀點，導致了預約保險契約司法實踐的困難。 本文將以我國現行海上預約保險制度為研究中心，探討該制度之效力與保險人及投保人兩造之責任、義務關係。並參考英國及中國海上預約保險之規定，藉以作為我國未來修法或解釋適用現行海上預約保險相關規定的參考。
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本論文從第二章不動產仲介法律關係概說出發，論及不動產仲介契約之屬性，加以界定不動產仲介契約，是基本型之民法上之居間契約或為混合型之居間、委任契約，甚且帶有代理色彩之混合契約，無非是要加以釐清後續之法律責任；次論及不動產仲介契約條款內容控制及契約型態，消費者保護法如何在不動產仲介契約運作，實務上所簽訂不動產仲介契約型態有何不同，其如何影響之後之報酬請求權；再次論說不動產仲介契約關係人之權利義務，主要針對買方及賣方對不動產仲介人間之權利義務；另一方面言，牽涉到義務有所違誤，又具有可歸責性時，是否負損害賠償之問題；最重要部分無非是論及不動產仲介人之『調查義務』，此亦為本論文主題之所在；本論文參之於學者、政府之政策、立法趨勢、外國立法、案例均認為仲介人有解說及調查義務。 第三章論述不動產仲介人之調查義務範圍，主要從兩方面著手；一方面從當事人，論及當事人之行為能力及履約能力；另一方面從仲介人所媒合或仲介房地之本身論起，主要分為兩部分，一部分指房地之產權，分析其種類有三，分別為權利欠缺、權利不存在及受法令限制三種；本論文從此三方面著手論述；法令限制論及在建築管理上之容積率、建蔽率及法地空地部分，其他部分因範圍太大，礙於篇幅，本論文只能捨棄。最後所論述部分，言及於買賣房地本身之瑕疵，即指民法第354條所言之『物之瑕疵』，因物之瑕疵樣態繁多，故本文僅論及其中比較重要而實務常有爭執部分，分別為凶宅、海砂屋、輻射屋、嫌惡設施及其他。 第四章論述第三章中所言之不動產仲介人調查義務範圍之事項，即所謂有關當事人之行為能力及履行能力；房地產有關係之權利瑕疵部分，包括權利存在、權利欠缺及法令限制（容積率、建蔽率及法定空地）；房地產所具有之物之瑕疵，包含凶宅、海砂屋､嫌惡設施及其他之相關實務見解，將案例見解做綜合歸納整理，並作出個人之評析及法制建言。 第五章結論，最後將前述各章之論述，作出簡短之綜合性結論及法制建言。
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中文摘要 本論文係以文化創意產業發展法為探討核心。論文第一章首先針對研究動機、目的、層次、方法，以及論文之架構與限制作出說明。基於對文創法立法背景之掌握，論文第二章之論述主軸，主要聚焦在國家文化創意產業政策之回顧、產業政策之立法思考，以及各種文創法草案版本之提出等議題面向。考量文創法是文創政策合法化之必經歷程與結果，因之文創法在進入立法三讀程序之相關討論與立法走向，自為本論文第三章所關注與著墨處。再者，文創法草案版本高達6種之多，本文第四章乃採行政院草案版本為比較基礎，針對不同草案版本逐條進行比較，以茲分析其條文內容之異同，從而理解文創法最終定版之規範內容，採行或修正自這些版本之觀點與主張。 對於文創法之分析與討論亦是本文之重點所在。論文第五章首節即以闡述文創法之立法精神而發，說明國家對於文化之態度轉型後，所導入之文化與創意元素產業建構理念，實為文創法之立法核心思考關鍵。其次，本章第二節亦針對被視為產業政策工具，即文創法所規範之各項條文內容與立法意旨，逐一介紹與討論。至於文創法立法後所引起之爭議，包括文化與產業關聯性，以及孤兒著作與著作權設質之議題等，則是本章第三節所要探討之主題。本文在第六章結論與建議部分，除一般性之研究回顧與結論說明外，亦嘗試提出本論文在文創法制領域之可能貢獻處，最後並針對文創法之未來走向作出個人之綿薄建議。 關鍵字：文化、文化創意、文化創意產業、文化創意產業政策、 文化創意產業發展法