公務員賄賂罪之構成－以對於其保護法益之探索為核心－

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黃士軒(Shih-Hsuan Huang)

指導教授 ： 李茂生

國立臺灣大學/法律學院/法律學研究所/碩士(2005年)

https://doi.org/10.6342/NTU.2005.10037

摘要

一直以來，對於公務員賄賂罪在我國的學說上的研究，相較於對於財產惑生命身體的犯罪類型而言，並不是那麼地充分。而我國實務上的判決，大多也都依據向來被遵循的判例與決議而作成，在說理上也沒有特殊的發揮。在政府希望達到肅清政風的目標下，我國也曾經發生過不少由法務部調查局的調查員以不正訊問方法取得自白或陳述的遺憾。

本文認為對於公務員賄賂罪的研究，必須先要從其源頭，也就是我國刑法賄賂罪條文於制定時所師法的外國立法例的考察來著手。不論是在德國或是日本，其學界大都認為刑法上公務員賄賂罪之規定，可以回溯至代表著公務員之「不可收買性」的羅馬法思想，與代表著公務之「純粹性」的日耳曼法思想。並且其學界早期也大多從這兩種路線來探討公務員賄賂罪所保護的法益為何。不過透過對於羅馬法與日耳曼法規定的考察，本文認為由於在羅馬法與日耳曼法的時代，現代刑法中被強調的所謂「法益」的概念還沒有真正的成形，所以也難以認為此兩種法思想對於今日刑法上的公務員賄賂罪具有支配性的影響力。在德國學說的進展中，早期的Binding與Birkmeyer分別代表了純粹性說與不可收買說的見解，但是隨著德國刑法規定的演變與德國聯邦法院的見解的發展，則成為國家意思的竄改說與信賴保護說的對立，最後是由信賴保護說取得通說的地位。另外在日本，則是透過對於德國學說的繼受，也有純粹性說、不可收買說與信賴保護說三種見解。不過因為日本刑法後來修訂，將斡旋行為也納入公務員賄賂罪的處罰範圍，並且又與日本通說與實務所肯認的「職務密接關連行為」有所齟齬，因此不可收買說逐漸失去其地位，目前還主張不可收買說的學者，其見解的實質內容跟純粹性說並沒有太大差異，是故對於公務員賄賂罪之保護法益，在現代日本的爭議主要即是純粹性說與信賴保護說的對立。至於日本的信賴保護說則是其實務界從大審院以來的通說，在學說上也同樣地居於通說的地位。但是發展到今日，有關於公務員賄賂罪的法益發展即停留在幾個爭議上，特別是有關於信賴保護說所提到的「信賴」是否不明確、是否僅適用於賄賂罪的犯罪類型、以及是否具備了足以作為保護法益的價值，或是僅止於一種保護法益的反射利益而已。

上述的學說中，有些是將利益的授受對於公務員的影響作為觀察的重心，有些是從國家的角度將公務員的身分與職務作為觀察的重點，有些則是將社會上的一般大眾對於公務員的職務之共識與信賴作為其觀察的角度。本文認為在上述的學說爭議的現況中，要直接採取任何一種說法，都無法避免地會遭受到其他說法已經定型化的批評，因此本文認為，即使最終的結論可能與上述學說中的純粹性說、不可收買說或是信賴保護說相同，但是對於公務員賄賂罪的觀察，可能要再次回到刑法條文所規定的構成要件中，從對於構成要件要素的考察來開始。特別是在我國刑法是仿效外國法令所制定的情況下，如果要避免對於外國學說毫無反省地加以接受的疑問，甚至要進一步描繪出較為符合我國刑法規定的法益內涵，可能更需要這部分的思考。公務員賄賂罪係一種從國家權力之中發生影響效果的犯罪類型，而國家權力的作用之顯現，則係以其在人民的社會生活中的作用最為顯著。從我國刑法第一百二十一條與第一百二十二條有關於公務員賄賂罪的規定中，可以發現除了「要求」、「期約」、或「收受」的行為，以及「賄賂」之利益以外，比較容易呈現在社會中的就是作為國家權力作用的公務員職務行為。而這樣的國家權力作用的形成則使得賄賂罪規定中的「職務行為」較為容易顯現於外，也因此本文認為對於公務員賄賂罪之觀察，可以將公務員的「職務行為」作為出發點來探求一些職務行為所具有的共通之抽象特質。公務員的職務行為作為外顯的國家權力作用之顯現，需要一個容納其存在於社會中的場域作為基礎，這樣的一個基礎就是由一般於社會上生活的人民對於公務員職務上的信賴所提供的，而在這樣的基礎上，公務員於執行其職務時，則是透過各個參與了該職務的人員（包含了公務員、人民）對於該具體的職務行為所關涉的事實所形成的信賴的合致狀態上。本文認為所謂公務員職務的公正就是這種信賴的合致狀態上所執行的職務本身，純粹性說所指的「公正」的真義也應該在於此，畢竟客觀上並沒有辦法探求得到一種所謂「公正」的純正性質存在。

職務行為係以職務作為框架，並且以此作為公務員職務權限的主要來源。在職務範圍的界定上，必須要注意到職務行為係作為對於社會的國家權力作用的展現，也因此必須要將人民的觀點考慮進來。從而在公務員的職務範圍界定上，對於特定的某一種類事務是否屬於公務員職務範圍的一般職務權限的問題上，是否公務員在內部事務分配上擔當該事務即非重要。另外在職務範圍內，公務員所為之行為也有是否違背職務之問題，而職務的內涵主要有兩個部分，包括了事務的種類與執行的手段、方式與程序，公務員是否於執行職務時違背了其職務上的義務，首先自然要以法令的規定為判斷的標準，但是在法令的規定現實上不可能照顧到所有公務員的所有職務的所有細節時，在具體事例的判斷上，自然需要從法令規定的旨趣之解釋來判斷。在判斷時，具體的程度也要將職務行為的發展性質和人民的認識可能性加以考量，當人民在客觀上完全沒有認識可能性時，相關的行政法上的職務規則即不應作為判斷標準。不過大致來說，行政法領域的法律規定，以及經過法律明確授權的行政規則，由於在現代的代議式民主制度下，相當程度地也與人民對於公務員的職務行為之期望與要求相符合，因此其對於公務員職務的規定也應該可以成為公務員是否違背職務之標準，但是如果此等行政法領域的規定事項與刑法上公務員犯罪之規定所規定的事項相重疊時，例如公務員不能夠對於所辦事項收受餽贈，於刑法上也有公務員不得對於違背或不違背職務之行為要求、期約或收受賄賂之規定。在此情形下，行政法領域上的規定所表現的意義僅止於此種行為於行政法領域也受到禁止的要求，但是不能夠作為該公務員違背職務的判斷標準。否則即會發生以未經判斷之前提作為另一個需要判斷的事項的判斷標準的邏輯上謬誤。另外在職務行為的具體界線的構成上，比較法上，在日本學說與實務判例的見解中有所謂「職務密切關連行為」的概念，但是本文認為此一該念在我國並無加以繼受並使用的必要，因為我國刑法之條文規定與日本刑法之規定並不相同，因此也不需要加以使用。更何況觀察所謂「職務密切關連行為」的概念之實質，就是在探討「職務行為」的概念的具體界線，因此本文認為並無特別另立概念的需要。既然要建立職務行為的具體界線，較為實質的做法應該是區分類型的處理方式，而重點則是在於那些看起來不屬於公務員職務的公務員行為，是否可以構成職務行為的邊界。此時需要考慮到的問題有三，公務員所使用的影響力為何？公務員使用的影響力之（法律上）性質為何？公務員所使用影響力的對象（是對於什麼樣的事務使用影響力）為何？將此三個問題納入考慮後，本文即得到對於可能的四種類型的判斷結果。

從上述對於職務行為性質的理解上，進入到法益的構成時，本文接下來要處理的即是以公務員的職務行為作為規範對象的刑法瀆職罪章中，是否有一個共通的法益存在的問題。雖然有些論者有不同意見，但是本文認為該罪章透過了其規定的對象均為公務員之職務行為的形式，顯示了作為被規定的對象之職務行為本身所具有的一些抽象的共通特性，是存在著足以作為被保護之法益的可能性的。至於被保護的法益，本文認為仍然可以分成兩部分來探討，隨著職務行為的執行與形成比較容易顯現的是在信賴的合致狀態上的職務執行行為，也就是本文所認為的職務的公正，而作為其基礎的則是社會大眾對於職務的一般性的信賴，這兩部分的法益之間也有一種牽連而互相影響的關係。瀆職罪章即是透過各種犯罪類型的規定將對於此種法益應該被保護的面向具體化、明確化。公務員賄賂罪作為瀆職罪章規定的一環，則瀆職罪章所保護之法益即為其所保護之法益內容。不過公務員賄賂罪是透過禁止公務員要求、期約與收受賄賂來防止以交換的方式影響職務行為的行為型態。

賄賂罪這種以交換方式影響公務員之職務行為的犯罪類型之核心，即在於透過「相當對價關係」所表現的侵害力量上，對價關係本身因為係存在於行賄人與公務員之間的意思交流中，因此這種存在於主觀的事務本質上似乎只能夠探討有無，或是賄賂之利益與公務員之職務有無關連性的問題上，但是如果不以社會上一般人的生活經驗為基礎的通念為標準，考慮是否相當的問題，那麼將會使得公務員的正常社會交往的空間大受限制，除非其與公務員的身分分離。因此本文認為我國最高法院認為對價關係必須要「相當」的見解堪稱正確，此一「相當」的概念適度地控制了對價關係的成立，不至於僅透過對價關係有無的認定即浮濫地構成犯罪。不過我國實務上對於相當對價關係的使用上，似乎並為明確地認識到對價關係的存在與其是否「相當」的兩個層次。至於公務員賄賂罪之可罰性的界線，則是可以透過兩個方面來加以觀察：首先是在時間點上，基於公務員賄賂罪之抽象的危險犯的性質，因此不需要法益確實被破壞，即使是對於法益有抽象的危險產生時，即可以處罰；其次則是對於可罰性的範圍的探討上，此部分即需要透過對於各種賄賂行為類型的區分與評價來進行。在可罰性範圍的探討上所作的區分，是透過法益的兩個內容－公正與信賴，職務行為是否違背職務，以及行為的時間上順序－事前、事中與事後，的三個標準來進行，本文的結論認為，以違背職務與不違背職務為出發點，分別處理事前、事中與事後的賄賂行為以後，發現這六種的行為對於其所欲保護的法益內容均造成了侵害，也因此於我國刑法的解釋上，依據刑法第一百二十一條第一項、第一百二十二條第一項與第二項，與第一百二十三條之規定，其處罰均有其正當性。

透過上述的探討，本文希望能夠對於我國刑法學界探討得還不夠豐富的公務員賄賂罪的問題，提供一些初步的研究成果，而略盡棉薄之力。

關鍵字

賄賂 ； 職務行為 ； 相當對價關係

並列摘要

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參考文獻

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