臺北大學法律學系學位論文
國立臺北大學,正常發行
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一、本論文在探討以貿易為主的我國而言，依現時與大陸之特殊國情及貿易環境下，所進行之三角貿易型態為何，且進一步針對現時國際貿易上最廣泛使用之銀行擔保函，如何應用於三角貿易之中及所發生問題之處理，為研究目的。 二、研究文獻上，因研究範圍為國際貿易，除相關中文國貿及法律書籍、期刊及論文外，主要為英美之國際貿易書籍及德文有關銀行擔保函之書籍及論文。其研究方法，著重在個案類型上之歸納並以銀行擔保函之性質及其背後之價值思想為指導，對當事人間法律關係之安排為演繹，為問題處理。 三、第二章係對三角貿易為簡介，並針對三角貿易當事人間之法律關係為論述。第三章探討者為銀行擔保函，銀行擔保函之制度來源，以及銀行擔保函本身最重要之性質–獨立性、無因性與請即付之性質，此些性質其背後之原理原則為何，並且如何落實於三角貿易之中。第四章分析銀行擔保函之擔保債權與基礎關係之債權，兩者間之影響如何，是否因銀行擔保函之獨立性，該兩者便形同陌路而毫不相干。第五章中，對有關擔保銀行因被受益人所詐欺或權利濫用而請求付款之指示欠缺情形，除擔保銀行可於例外情形下，突破銀行擔保函之獨立性而拒絕付款時，若擔保銀行付款於受益人，因受益人受有利益無法律上原因，能真正向受益人請求付款償還之權利主體為何，且其背後所隱含之指導原理原則為何，與基礎契約之欠缺處理上是否相同，為探求之重點。 四、研究結果上，本文認為，三角貿易當事人間之法律關係，依債之關係相對性即可獲得適切地安排，且抗辯關係各自獨立。相對而言，銀行擔保函亦因債之關係相對性原則之適用，而具有其獨立性，而無因性原則係便利銀行擔保函之操作，從而具有擔保及融資功能取向。而擔保債權與基礎債權之間，雖因擔保契約之獨立性，然絕非形同陌路，此時，「委託銀行擔保之法律上目的」為其橋樑。最後，指示欠缺下，擔保銀行付款於受益人，依其信賴外觀及其危險分配之下，因欠缺委託人有效之指示，擔保銀行受到詐欺而付款於受益人時，其請求返還之主體應為擔保銀行本身。其處理方式與基礎關係有所欠缺並不相同。
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本論文係由我國施用毒品犯罪規範、政策之變遷中，追溯、探討我國對於施用毒品行為態度之演進。 對於施用毒品行為究竟應當「犯罪化」或「除罪化」？本文將於第四、五章中，就施用毒品行為對施用者本身之危害，以及對他人、社會造成之影響，由現行法律規定下，探討施用毒品行為應刑罰性之理由。 於本文第六章中將探討刑法連續犯規定修正後，多個施用毒品行為應當如何論罪的問題，是應當回歸連續犯數罪之本質而論以數罪併罰？或是因多個施用毒品時、空密接而可能構成接續犯？或是由毒品成癮性之本質可推論出構成集合犯之結論？而採取哪一種論罪方式何種較為合理、又將面臨何種問題？ 本文第七至九章將論及我國衛生署、法務部近年積極推動之「毒品病患愛滋減害計畫」，包括替代療法、清潔針具計畫2大部分，並自美國、英國、瑞士等施行減害計畫多年國家之經驗中，檢討減害計畫之優、缺點及效果、利益，並敘述減害計畫於我國推行時遇到之問題。 本文第十章則敘述我國地方法院檢察署於推動減害計畫時，立於何種角色？ 將替代療法作為緩起訴條件時將遇到哪些問題？並對97年4月8日修正通過之毒品危害防制條例第24條之戒癮療法緩起訴加以評述，並提出修法建議。
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九０年代以後，我國之併購活動日漸增加，而政府在法制上，亦不斷增加新型態之併購手段，提供企業於併購時選擇；在諸多併購手段中，股份轉換之低成本及靈活之特性逐漸受到重視。而股份轉換之適用上，常因法規面未鬆綁或規範密度不足而產生許多適用上的疑義；故本文擬著重於股份轉換之程序，探究該制度於我國法制之相容性，並藉由介紹股份轉換制度之程序，一併檢討股份轉換制度之程序設計是否提供企業充足之併購彈性以及是否提供公司利害關係人足夠之保障。根據此一研究動機及目的，本文的討論將一如下列次序開展： 第一章『緒論』，說明本文之研究動機與目的，並解釋本文所欲研究之範圍、方法與架構。 第二章『併購之概念』，鑑於股份轉換制度係屬企業併購之一環，並為企業併購手段之一種，故本章中將簡單介紹學說上併購之意義、類型及我國之併購法制。 第三章『股份轉換』，本章介紹我國股份轉換制度，首先說明股份轉換之意義、功能，並闡述股份轉換之性質-現物出資及類似合併之組織法行為，並以金融控股公司法、企業併購法為基礎，並以其他法規、實務見解及學說看法為輔，完整介紹股份轉換之程序，並在最後將股份轉換制度與其餘類似之併購手段作異同點之比較。 第四章『股份轉換制度之外國立法例』，藉由比較法之觀點，本章簡單介紹日本與美國就股份轉換制度之法制設計，並歸納整理其中較重要之程序。 第五章『我國實務股份轉換案例之回顧與檢討』，本章藉由檢視過去之二個重要股份轉換案例-遠傳電信與和信電訊合併案及富邦金控與台北銀行合併案，討論其選擇使用股份轉換作為併購手段之原因及在實務操作時，股份轉換制度是否足以滿足企業併購之各種需求。 第六章『股份轉換制度相關操作及法律問題之檢討』，本章則以股份轉換之二大特性-現物出資及類似合併之組織法行為為架構，分析股份轉換因此二種特性而衍生之問題，包括鑑價浮濫之處理、股東權益與債權人權益之保護、股份轉換對價之多元化、股份轉換無效之訴引進之必要性及簡易股份轉換制度之介紹，並檢討我國股份轉換制度之法制設計是否完善，後並就股份轉換所衍生之公司持有自己股份處理問題作一說明。 第七章『結論』，為便於理解並提供未來進行相關討論的參考，本章將簡要摘述本文各章提出之論點。
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要尋找中國傳統的正義思想，必須從中國傳統文化下的價值觀來探討。廣大的民間社會雖然深受統治階層之正義理念影響，但也囿於生活現況而綜合發展出不同於統治者所定義的正義，因此本文決定以貼近民間社會生活的古典小說為研究客體。 本文討論的架構分為六章： 第一章旨在說明本文的研究動機、研究目的與方法及本文討論架構、範圍與侷限。 第二章首先討論西方的正義觀，歸納其探討正義時切入的角度與共識；接著討論傳統中國的正義觀，從義的概念開始討論，最後尋找出中西在不同文化下交集的核心概念，也就是「義」。 因為第二章肯認了正義有一核心概念，但在不同文化下有不同的內涵，所以在第三章進而探討正義在中國傳統文化裡的思想背景，由於歷代是採「以禮入法，德主刑輔」的模式進行統治，因此在探討時，首先討論作為思想來源的天命觀，接著先後論及作為身分社會之規則的「禮」、僅具有從屬性的法律與無訟思想，此外民間佛、道教思想的盛行，這些都影響了正義觀的發展。 第四章則開始從中國傳統文學裡的描寫來看，主要分別自道德正義與法律正義兩個領域作研究，道德正義主要從忠義、仁義、信義、孝義等規範著手，而法律正義則從基於人性的復仇制度開始，再討論司法制度的正義，最後跳脫前二者，從俠義與民風民德外宇宙觀中的正義思想兩個角度去看，從本章可以發現，傳統文學與正統的正義思想原則上大致吻合，但仍有若干不同之處。 第五章是針對傳統中國文學裡不正義現象的反思，前章傳統文學裡的正義思想趨近於正統思想，然而到了明清出現一些有別於傳統的新思潮小說，開始探討封建階級制度、禮教束縛、清官定義、法律制度、冥法功能等議題，出現了對部分傳統正義觀的反省，從西方觀點來看，甚至可以說是隱含西方個人主義思潮的正義觀。 第六章總結以上各章討論內容，得出本文結論與研究心得。
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兩岸間過去因戰亂阻隔，收養事件在法律和事實上均無從發生。近年來，隨著兩岸開放往來，臺灣地區人民收養大陸地區人民之事件，有逐年增多之趨勢。而臺商前往大陸經商、或大陸新娘來臺依親，皆有可能改變目前的身分關係，則兩岸間之收養事件所涉及之法律爭議遂成為不可忽略之課題。兩岸雖同為大陸法制國家，但大陸實施社會主義法制，而臺灣則延續歐洲大陸法系體制，以致兩岸收養法制規定大相逕庭，而此法律衝突所衍伸法律適用上之疑義乃成為兩岸收養法律關係之重要議題。基於前述問題意識，本論文共分為六章，其要旨如下： 第一章為「緒論」。旨在闡明本論文之研究動機、問題意識、研究範圍、方法及本文之架構。 第二章為「兩岸法律衝突之性質」。兩岸間收養究為國際法律衝突，抑或區際法律衝突，藉由國際衝突法與區際衝突法之概念分析、比較，而就兩岸間法律衝突加以定性。 第三章為「大陸收養法制之發展」。兩岸間之收養行為所涉及者不僅僅只是臺灣地區之法律規定，大陸地區之收養法制亦會影響兩岸間收養關係之成立與否。本章先對大陸實行之一胎化政策為論述，以利於了解大陸收養法制立法原則之背景；再就國際收養與大陸收養法制之關聯做一分析，用以對大陸收養法制之發展歷程有一詳盡之瞭解；最後，對現行大陸收養法加以介紹，以此為基礎分析比較兩岸間收養法制之異同。 第四章為「海牙跨國收養公約對大陸地區收養政策之影響」。兩岸間收養之性質不論定性為國際間之收養抑或是區際間之收養，皆不應悖離國際收養法之發展趨勢。因此，本文擬於此章就一九九三年訂定之《海牙跨國收養公約》加以介紹，用以作為兩岸間收養關係發展之準繩，秉持著該公約之精神對於大陸地區與其國際收養未來之發展作一評論。 第五章為「兩岸收養之法律適用」。兩岸收養法制間之差異造成大陸地區以及臺灣地區在面對兩岸之收養案件、適用法律的過程中形成爭議。面對涉臺收養案件之法律紛爭時，首要者係案件準據法之找尋，然而，從法律衝突的角度觀察，大陸地區完全未制定任何法律規範，指示內國法院該如何適用法律。因此，本文先整理國際收養法上準據法確立之立法例，並參考大陸地區解決跨國收養案件時準據法確立之方式，再藉由類推適用之方法以確立涉臺收養案件之準據法。而臺灣地區就兩岸間之法律衝突雖以「兩岸人民關係條例」作為規範基礎。然而，實務上在處理涉陸收養案件時，就涉陸收養法律關係成立方式之準據法、法院對涉陸收養案件認可審查之實質上依據、涉陸涉外收養競合時處理之標準、成年人收養准許與否，以及兩岸條例第六十五條適用上之闕漏仍存有疑義，本文乃欲藉由《海牙跨國收養公約》之精神提出若干建議。希冀藉由實務上判決之呈現，對涉陸收養案件所衍生之各種法律問題所可能存在之闕漏提出並加以檢討之。 第六章為「結論」。本文期望，法律之制定者－立法機關，在制定我國之收養法或是兩岸條例中之收養條文時，應秉持《海牙跨國收養公約》之精神，更重要者，係法律之實踐者－法院，在審查認可兩岸收養之案件時，亦應以《海牙跨國收養公約》之精神作為審查之最高指導原則，以共同追求兩岸人民之最大福祉為努力之目標。
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有鑑於行政程序法制之潮流，希望透過程序控制之導向，一方面提高行政決定之正確性以及 妥適性；另一方面著眼於事前預防勝於事後治療。本文從憲法之正當法律程序原則為開展，美國 正當程序之法源有憲法、判例法、成文法、行政命令和行政規則。本文將重心置於美國憲法和美 國行政程序法之介紹。由美國憲法增修條文出發，再由美國司法實務上觀察「正當程序」之發展 歷程和學說之爭議。討論美國憲法上正當法律程序之起源，以及其憲法實務上之發展，藉以尋求 其對於程序保障之最低要求。進而介紹美國行政程序法（Administrative Procedure Act，縮寫APA） ，由於美國法對於程序保障之要求嚴苛與否，通常係行政機關對於程序之要求高於立法者之要求 ；立法者之要求又高於憲法之要求。換言之，憲法所提高的，僅是最低限度之程序保障。而立法 者扮演的角色甚為重要，一方面為實現憲法所要求，即立法必須將憲法為具體之體現，維護憲法 之意旨，保障憲法所欲保護之人權，具體傳達憲法之理念；另一方面是加諸行政機關義務，遵循 成文法之規定，並得適當的授權行政機關制定合乎憲法之內部程序規則。惟必須注意者，雖然成 文法為體現正當法律程序之法源之一，但並不一定要有成文法之明文規範，行政機關才必須遵守 程序保障之要求，因此，不管「成文法」（statutes）是否有規定該基本程序，人民均可要求政府遵 守或提供該等基本程序。 對照於我國法，正當法律程序是否能夠在我國憲法中找到依據。本文試圖從我國憲法所規範 之基本權出發，尋找正當程序在我國憲法中之規範基礎。並藉由大法官解釋之脈絡下嘗試找尋正 當程序存在於我國憲法中之蹤跡，並且嘗試將正當程序之概念，正立於我國憲法原則中。最後， 回歸我國行政程序法之聽證程序之討論。我國行政實務上，經常將聽證和公聽等概念混用，且法 規命令之聽證程序並未做出詳盡之規定，導致一般行政機關難以適用，故本文主張制定聽證程序 之最低程序要求，針對不同之行政行為，適用程度不同之聽證程序。
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我的研究動機是因為觀諸我國法治，雖對於誠信原則有比較完整介紹，但並未對禁反言原則有詳細的介紹，而美國法上卻對於禁反言原則多所著墨，並且建立一套完整的體制結構，是否意味著此原則有其重要性，禁反言原則與誠信原則是否有所不同，要如何適用在我國的法治中，都是本文的主要研究動機。接著本文的研究目的，是希望藉由禁反言原則來補充、建構我國誠信則不足之部分。而關於研究方法，則是以比較法為原則，介紹外國之立法例來補充我國法治之不足。 我國實務上認為，被保險人授權保險人查閱其病歷，無法免除據實說明義務，此時是否與保險法第六十二條有所抵觸，不無疑問。保險人若查閱被保險人之病歷，則可得知被保險人之身體狀態，但保險人並未調閱被保險人之病歷資料，僅依照被保險人或要保人之書面回答事項，就予以承保，此時被保險人或要保人雖然有第六十四條據實說明義務之違反，但保險人是否因為第六十四條，即可以使自己之注意義務降低，本文認為，第六十四條並不當然排除第六十二條之適用，兩者應可並存。最後本文將此案例套入禁反言原則之要件中檢驗，則可發現本案例之事實符合禁反言原則要件，故，即使認為保險人不能適用保險法第六十二條之規定，但仍有禁反言原則之適用，故保險人不得解除契約，仍有給付保險金之義務。 最後本文有三點建議，第一點是將保險法第六十四條增列第四項規定「保險人可得知悉被保險人之危險狀態時，而保險人因重大過失未為知悉，此時被保險人雖未正確告知保險人所詢問之事項，兩者為與有過失，保險人不得解除契約，僅得請求法院減少保險金之給付」。第二點是或是引進英美法上的禁反言原則，將禁反言原則之要件套入既有的事實中，使法官能當庭判斷是否有其適用，使用法理來衡平不公平的現象，將其視為一般原理原則來適用。第三點是在目前法未明文規定時，法官在判斷上也應該更詳細的區別不同的情形來認定之，尋找其適用之法條，不應將所有情形都等同視之。
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國際社會為因應日益嚴重之挾持子女問題與兒童權利之保護，避免未成年子女之權利在高流動之全球化社會中遭到莫名犧牲，海牙國際私法會議於二十世紀後半葉通過三項重要之公約，對於國際間統一兒童保護之規範開啟了新的一頁。以身為國際社會一份子自許的我，對於保護兒童刻不容緩，自不能置身於事外。因此，本文希冀透過一九八○年海牙海牙關於國際間挾持兒童民事部分公約」、「一九九六年海牙在親權及保護兒童措施方面關於管轄、準據法、承認、執行與合作公約」之規範及其實踐之探討，進一步了解國際社會對於兒童保護之趨勢，使我國亦能在有關議題上緊跟隨國際脈動，尋得對兒童最佳之保障，始兒童能在台灣社會幸福、穩定的環境中成長。 首先，本文以一九八○年海牙公約制定之沿革和目的為開端，探討公約之適用範圍、中央主管機關之指定及其任務、被非法移送或留置兒童之返還、探視權、一般條款及最後條款，並對於公約之缺失試圖尋找可能之解決途徑，期待能使公約之功能發揮到最大（第二章 ）。其次，以一九九六年海牙公約之架構為主軸，探討公約之適用範圍、管轄權之歸屬、準據法之尋找、措施之承認與執行、國際合作、一般條款及最後條款，並就各該條文之解釋與適用上爭議為一闡述（第三章）。同時，以海牙國際私法會議二○○七年三月對二○○六年十月、十一月間所舉行之第五次特別委員會會議所作成之報告為中心，針對一九八○年海牙公約實際在各國運作之情形，進行重新檢視，藉以獲悉理論與實際之差異，並探討一九九六年海牙公約所帶來之影響，觀察不同地區國家發展情形，以及與非締約國之關係（第四章）。最後，將前述對海牙公約之介紹及實際運用情形投射至我國國內現行之法制，希望能找出法制上對於兒童保護相關議題中之不盡完善之處，並對國內之實務操作與未來之立法方向有所啟發，且以新布魯塞爾Ⅱ規則之制定所帶來之啟示作為小結（第五章）。 觀之我國目前現狀，於國際社會上並未被認為係獨立主權之國家，自無加入公約之可能。且在公約現行之架構下，亦不允許以「組織」或「個別慣例上法域」的形式加入公約。唯一可能之道，係我國透過非政府組織以觀察員之身分，申請參與海牙國際私法會議之議，以期不致落於國際趨勢發展之外。然在上述可能性仍屬被動之情況下，本文建議，現階段積極之作法，應是透過國內立法之方式，將公約規定及其精神具體落實於我國法制上，同樣亦可達到與一九八○年及一九九六年海牙公約所追求之確保親權有效行使與兒童權利保障之目標相同之結果。
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本論文共分五章，內容主要研究我國、大陸以及國際公約關於船舶油污染損害賠償法制度及其比較，第二章分析國際公約架構，藉以得知最新國際趨勢。 近年大陸經濟起飛，已然成為世界經貿中心，原油需求量亦逐年上昇，加以其海岸線綿長，故近年大陸沿海、內河均頻傳船舶油污染事件。大陸目前為1992CLC之會員國，第三章藉由大陸船舶油污損賠法制相關爭議問題之釐清，了解公約在大陸內國法實踐情形。 第四章介紹我國船舶油污損害賠償法制，並以第二章、第三章研究結果與我國法作比較，得出我國法不足之處；並以近年發生於墾丁之「阿瑪斯號輪」油污案為案例，分析我國求償經過與訴訟上主張。 第五章綜合前三章研究結論，提出修法建議，俾使我國船舶油污損害賠償法制臻於完備。
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司法院大法官既然獨占違憲審查權，從憲法所賦予大法官的角色觀察，大法官無疑成為我國「憲法維護者」，必須挺身捍衛及維持憲法秩序，然而，因憲政運作所發生之爭議，是否一律不考慮其性質，皆得交由司法大法官審查以定紛止爭？亦即，是否即使該爭議具有高度之政治性，大法官亦得肆無忌憚地介入審查之？此一命題成為各國公法學界及實務運作上的重大爭議點，在美國與我國均不例外，這也成為催生所謂「政治問題原則」理論提出的重要原因；再者，基於「權 力分立原則」，各種國家機關之權力行使皆應受有限制，司法機關所行使之權限亦同，此種限制除憲法或法律之明文者外，尚有立基於「權力分立原則」下出於權力之本質使然者，故由司法機關所操作之違憲審查權的行使亦有其界限存在，於此，不僅為學理上所公認，且在先進法治國家之實際運作中業已形成相關之制度，其中關於政治面的界限，即為美國法制下之「政治問題原則」。 而從我國司法院大法官之相關解釋可知，我國司法院大法官操作憲法解釋制度時，在系爭問題碰觸政治界限時，選擇援引「政治問題原則」迴避解釋，乃受到美國相關理論的深遠影響，而且關於「政治問題原則」的爭議一直持續到今日，迄今尚未發展出適用上的共識，因此本文希冀透過充分了解美國「政治問題原則」的理論發展與適用後，進一步對我國憲法解釋實務與學界對於應否採納「政治問題原則」的爭議點進行研究，首先，「政治問題原則」的意義為何？其於個案適用上是否已經發展出明確可資依循之標準？這些標準的理論基礎又為何？在權力分立之憲政體制下，掌握違憲審查制度的司法權為維護「權力分立原則」究應扮演何種角色？其中是否有「政治問題原則」適用之必要與空間？最後，於確立「政治問題原則」的理論內容後，判斷該原則於我國法制下的適用性為何？是否將因我國與美國兩國間的法學理論、法治經驗、法制背景及違憲審查制度等各方面之不同而造成窒礙難行？最終從中尋求啟發與靈感，進而分析出我國憲法解釋制度的政治界限及適用「政治問題原則」時之範圍及基準。