臺北大學法律學系學位論文
國立臺北大學,正常發行
選擇卷期
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近代社會國思想之興起，人權保護的意識提升，國家不再處於被動的地位，而是制定各種福利法規，積極地提供各項給付服務。其中，針對受虐待或被疏忽的兒童，更是打破「法不入家門」的迷思，在相關法律中規定了所謂「保護性服務(protective service)」，國家公權力為了保障兒童權益也開始介入傳統家庭自治之私領域範疇。並且，以「保護兒童為名」之過程中，國家公權力不論是提供給付抑或採行干預之措置，都會對人民造成權利義務上之變動。即使法政策上傾向「國家介入主義」，從憲政國家保障人民權利之意旨、重視兒童人權以及傳統對於家庭倫理觀之維護，國家都必須於介入與不介入綜合考量多方因素，權衡其間之利益，發展出可供遵循、可讓人民預見之原則、標準。 由於兒童虐待涉及之問題廣泛，法律、醫學、社會工作等領域皆有其探討之專業範圍，而囿於專業，本文乃是聚焦於兒童虐待之相關法制分析，對於兒童福利學等相關實證分析、社會調查數據等跨領域之部分不擬多作討論，僅以相關資料作為論述之佐證，並試圖與法律概念作一連結。於此所欲關照的重點乃是國家公權力介入家庭此一私領域，當中國家、兒童、家庭（親權人）之三方關係，而擬從國家公權力介入兒童保護此一觀點為主軸切入，從國家介入私領域、干預人民權利之法理基礎開始，進而結合國家保護義務之擴張與兒童保護服務之早期干預（=早期充權）的理念，探討其中之界限及國家應恪守之原理原則，最後再探討具體法領域運作之問題，特別是兒童及少年福利與權益保障法關於兒童虐待之預防、保護措施。 本文以文獻分析為主要方法。透過閱讀其他研究者所著之中、外學術論文，梳理其中脈絡加以整理分析之。惟囿於自身能力之故，主要仍以中文文獻為主，偶穿插相關之日文文獻。不過，內文當中大量關於憲法、行政法相關之學理論述，由於我國憲法釋義學（尤其是基本權利）深受德國影響，因此主要係以德國之學說實務之理論為主，並輔以日本之學說實務補強之。就具體兒童虐待法制之部份，日本與我國都是取法於西方世界之兒童保護之服務模式，但同樣深受儒家文化影響，有強烈之家族意識觀與傳統普遍認同父母對於子女施以懲戒權之相似背景，因此主要以日本之兒童虐待防止法制作為參照之對象。 章節安排上，在進入公權力介入受虐兒童保護之手段與界限研究之前，必須對國家何以得以介入家庭之背後法理基礎有一認識，是以，首先就第二章從國家保護受虐兒童之法理基礎探討起。於了解相關法理基礎後，即先於第三章檢視目前國家保護受虐兒童之法制度內涵，在對於保護受虐兒童之法制有一初步輪廓後，便進入第四章關於國家保護受虐兒童介入之界限與原則之探討。接著於第五章，就國家保護受虐兒童之具體落實法制與手段予以檢驗並提出問題，最後第六章則提出本文之觀察與結論。
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民事訴訟法第447條經歷兩次修法變遷，現已採取原則禁止當事人於第二審提出新攻擊防禦方法之制度，即當事人於新法修正後被課予促進訴訟義務，一旦當事人逾時提出攻擊防禦方法，法院得發動職權制裁將其駁回；惟除效率性之價值要求外，保護他造防禦權免受剝奪之公平性價值亦應納入失權制裁的討論之中。本篇論文即以探究民事訴訟法第447條如何適用為中心，針對學者提出之見解加以統整，並篩選多則實務裁判聚焦本文討論之爭點；另外有關民事訴訟法第447條之其它制度，例如：第二審訴之變更追加、第二審撤銷自認等等，如何與第二審失權制裁相互調和，亦屬本篇論文極力研究的對象。 本文第一章是緒論，簡要介紹本篇論文的研究動機、研究目的以及研究範圍。 本文第二章則以比較法的角度，介紹各國第二審上訴制度的風貌，包括德國、日本、美國以及臺灣，筆者希望自身能藉此啟發對民事訴訟法第447條相關爭點的思考。 本文第三章介紹集中審理與第二審制度的關係，包括失權制裁的法理基礎、觀念、要件等等，特別針對民事訴訟法第447條第1項第3款、第5款兩例外事由，有進一步介紹之必要。 本文第四章則蒐集了28個裁判，希望能避免讓本文重點流於空泛，除此之外，藉由這些裁判能進而觀察出我國法院適用民事訴訟法第447條之趨勢與態度。 本文第五章則是針對前章之裁判進行分析，本文以「效率性」及「公平性」兩大價值進行個案分析，並對於民事訴訟法第447條之相關爭點提出粗淺的意見。 本文第六章則是結論，除總和前幾章所學之外，並再度重申筆者對於第二審失權制裁的些許想法；另外，筆者也表達些許對我國走向「效率性」及「公平性」制度之展望。
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本文基於捍衛憲法保障言論自由的研究動機，以法釋義學之文義解釋、目的解釋、體系解釋及比較法解釋，採取文獻分析作為研究方法，探討公共衛生法中限制商業言論之合憲性問題，特別檢討現行藥事法第66條第1項藥物廣告之事前審查制規定的合憲性。 商業言論非我國憲法上之用語，我國釋憲實務多數見解認為以銷售物品、勞務、創意等俾以獲取經濟上利益的言論，即為商業言論。參酌比較法及我國學者多數見解，此一定義並無不妥。商業言論有助於自我實現而受憲法保障。廣告是一種勸說閱聽人採取行為措施的溝通方式。具有促銷之目的，傳達有關商品或服務之廣告係商業廣告，其係表意行為且屬商業言論受憲法第11條言論自由的規定所保障。 公共衛生法是行政法，其規範特性為群體、介入與預防取向。商業言論有影響消費者從事對其健康不利行為之可能性，此為商業言論健康上之風險，因此商業言論遂成為公共衛生法所管制之對象。公共衛生法管制商業言論的憲法基礎，其一係基於公益目的，此有憲法第23條及基本國策之相關規定。其二為基本權之國家保護義務。 限制商業言論之違憲審查基準，美國法上採「商業言論原則」，其內容為：內容為欺瞞他人或涉及非法活動的商業言論，無論其藉由何種方式表達，政府皆得禁止之。而該言論內容為真實而且無誤導他人之虞，亦即無誤導性以及非涉及不法活動者，政府部門欲以限制，唯有該限制商業言論之管制措施，可達成具體實質的利益，並且該限制措施為達成目的之必要手段，該管制措施方屬合憲。該原則係採取中度審查標準。 我國憲法第23條規定於解釋上得以推導出法律保留、國會保留及比例原則及基本權核心等限制基本權具憲法正當性理由之制度。針對公共衛生法中限制商業言論之合憲性問題，特別是檢討現行藥事法第66條第1項藥物廣告之事前審查制規定之合憲性時，應適用憲法第23條規定之原則，逐一檢驗系爭規定。本文認為釋字第414號解釋在未予全面適用比例原則之三項派生原則之下，即承認現行藥物廣告之事前審查制規定合憲，顯為不妥。基於美國法對於言論自由的類型化程度高，可預測程度高的優點，再加上商業言論原則是從限制商業言論之公共衛生法規的合憲性爭議之司法實務判決見解，累積發展而來，而且我國釋憲實務針對限制商業言論的案型，採取中度審查標準之立場，業已確立，故適用比例原則檢驗系爭規定之合憲性，可導入該原則作為審查標準。 本文認為現行藥事法第66條第1項事前審查制規定與憲法第23條比例原則之要求未合，其為濃厚法律家父長主義式的管制方式，對人性尊嚴過度干預，有違憲之虞。基於政治社會之整體環境變遷與管制理念之典範轉移，藥事法第66條第1項藥物廣告之事前審查制規定，應予以廢止，改採事後追懲制或修法大幅限縮事前審查要件之適用範圍。
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我國中央政府體制為總統制抑或雙首長制，雖有爭議，但依現行憲法之規定，立法院對於總統及行政院院長分別有彈劾及不信任投票之權限。我國地方自治團體亦設有地方行政機關及地方立法機關，但依地方制度法相關規範，地方議會並無類似立法院對於行政首長之解職權限，且依地方制度法第84條之規定，監察院對於地方行政首長有彈劾權限，因此地方議會雖與立法院均為民意機關，但在對於行政首長之制衡機制上，則有中央與地方不同制度設計之問題。 由於涉及我國監察院之彈劾權限，因此將透過對於我國監察權理論及變革之探討、垂直分權下中央對地方自治團體之監督與限制，以及水平分權下地方自治團體內立法機關對行政首長之制衡制度之探討，藉以檢討分析我國現行對於地方行政首長彈劾制度之不合理，並提出制度上之建議。
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由於資通訊科技逐漸成熟，導致金融服務電子化的過程中，誕生出非由金融業者所推出的嶄新商業模式。諸如國內外智慧型交通運輸支付票券業者、手機通訊系統業者，還有網際網路資訊平台業者，皆推出我們所熟悉之結合各家業者自身優勢的金融服務。這些非金融機構業者或憑藉本身優越之科技能力，或利用經營本業時所累積之龐大客源，又或者是提出前所未見的電子商務模式，無一不對傳統金融業者造成衝擊與挑戰。本文中以第三方支付業者PayPal與8591網為例，該兩者分別為國外與國內可作為第三方支付服務代表之成功業者，希望藉由分析此兩業者之服務方式與內容來檢驗法規適用之問題。 科技與金融之產業變動速度通常是法律演化所無法追上的，因此本文希望透過解析科技化金融服務業(限縮於第三方支付業者)之法律架構，淺論第三方支付服務業者可能觸及之法律概念。本文將第三方支付服務分類為獨立經營金流服務之資訊公司與兼營支付服務之電子商務平台兩種類型，而此服務所觸及之法律概念最主要在於「交易履約保證」，服務過程中雖各與行紀、保證與信託等法律關係相似，但實有要件上與契約本意之不同，而交易過程中則有成立消費寄託關係之可能。又第三方支付服務業者係透過資訊科技與網路硬體設備所提供服務之業者，故適用上可以將其納入網際網路服務提供者（Internet Service Provider, ISP）之管理範疇，因此當服務使用者有侵權之行為時，透過適用ISP之連帶責任，應回歸到我國民法的規定下，來分析第三方支付服務業者可能產生的共同侵權責任。 另關於交易面向中各方之權利義務關係，透過分析第三方支付服務之經營方式，確立了三個主要的面向，即業者對銀行、業者對網路商店與業者對消費者。在銀行部份，該合作關係之簽訂應包含委任與代理之法律關係，並同時受雙方之間所簽訂之契約條款約束。而網路商店部分，第三方支付服務業者所提供之服務為金流代收付，故兩造間成立委任契約，且依委任規定第三方支付服務業者有將金融機構所撥付之款項交予網路商店之義務。而在消費者部分，則依情況分別成立消費寄託、代理與委任關係，且本文認為尚另有第三人負擔契約之適用，而關於雙方代理，本文認為第三方支付服務業者應係專為履行債務者，故為例外有效之情形。 再以第三方支付服務業者之服務使用條款解析風險責任分配，依照本文所舉之例子檢視，無論是在自身商品或服務提供、第三人之侵害行為、預先設定損害賠償上限或是限縮法定有效期間，若適用現行法律基礎規範，將出現一概無效之情形。本文認為，此一新興交易管道，雖與傳統實體交易有所差距，但仍係以實體世界中之人事物為發展基礎，故雖完全套用現行之法律規範有其執行管制上之困難，但兩者間之相異特性尚不足以成為完全排除法律規制之正當理由，而應就實質上的公平就不同態樣的案例作判斷，或研擬設立專法來設立一個規範標準。 最後本文歸納整理了美國、歐盟與中國等專法之立法例，可知其在資金控管、消費者保護、政府整體金融風險等方面均列為規範重點。而我國現今不論以電子票證發行管理條例、信用卡業務機構管理辦法，或以三方合約、信託契約等方式，皆僅能達到部分效果且有適用上或實務上經營之難度。為避免多重管制標準所造成行為人之刻意脫法安排，故本文肯認我國目前欲設立專法之決定並提出規範建議。
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人民不服從的行動在現實生活不可避免，法律做為社會規範，也必然會處理這些問題，但該如何處理？人民不服從在歷史上有許多案例，但在台灣，這樣的概念仍然不夠清晰，在民主意識進步的今日，社會上有許多抗議活動，但這些抗議活動的意義、定位究竟如何？人民不服從是一個違犯法律的行動，但其內在精神上反而是尊重法律、服從現存法律秩序，「服從」與「不服從」是相對立的兩個概念，人民不服從卻兼而有之，其法律上的評價究竟如何，值得探討。 本論文撰寫分成五章。第一章為導論，說明研究動機以及研究方法，並在此章先就人民不服從的要件以及特徵加以說明，以確立研究方向。第二章說明社會契約論的國家觀，分析霍布斯、洛克、盧梭思想中的「自然狀態」、「自然權利」以及「理性規則」，以說明國家與人民間的關係。第三章從社會契約論思想中探求人民不服從行動的思想基礎。第四章尋求人民不服從行動的正當化理由，並討論其於刑法違法性階段之評價。第五章綜合結論並說明人民不服從於現今民主社會所扮演之角色。 人民不服從具有兩種內在性格，一種是強烈的、外放的攻擊性格，人民以這種具攻擊性格的行動作為武器，威壓獨裁者及掌權者的野心及恣意，避免其專斷作惡；另一種是內斂的和平性格，表現在對國家及法律的忠誠及愛護。民主不是最好的制度，它仍然有許多無法解決的難題，但如果我們肯認民主是個相對合理的制度而值得繼續維持及擁護，那做為民主制度防腐劑的人民不服從就是維持全體共同生活的必要手段之一，即使其表面上違犯了法律，其實質上仍未與全體法秩序相對立衝突而不具備違法性。
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夫妻之所得稅申報，依我國所得稅法第15條規定，雖得就薪資所得分開計算稅額，然均應由納稅義務人合併申報課稅，且無論採何種夫妻財產制，均應依所得稅法將夫妻雙方之所得合併申報課稅，此種以夫妻作為課稅單位之申報程序，雖經釋字第318號解釋認定與憲法尚無牴觸，然而52年1月29日修法時立法者所選擇之課稅單位，是否仍適用於50年後之我國社會經濟情勢，尚有討論空間。 又於夫妻分居時，雙方既未共同居住，則強求其合併申報實有其困難，故財政部76年3月4日台財稅第7519463號函就夫妻分居情形，若分居夫妻經申請分別開單，即准按個人所得總額占夫妻所得總額比率計算，減除其已扣繳及自繳稅款後，分別發單補徵。然釋字第696號解釋於101年1月20日宣告其違憲，並就夫妻非薪資所得強制合併計算，較之單獨計算稅額，增加其稅負部分，亦為定期二年失效之宣告。是於解釋公布之日（101年1月20日）屆滿二年而尚未修法期間，夫妻分居之情形下應如何申報所得稅，仍有論究之必要。 另外於夫妻分居時，若夫妻僅選定其中一人為納稅義務人，而未經選為納稅義務人之配偶未依法申報，恐非可歸責於納稅義務人而生之逃漏稅捐，倘若仍以納稅義務人作為稅捐處罰之對象，並非無疑，而此為上開解釋所未論及，故亦應為加以討論之議題。 從而，本論文著重於分析整理，透過探討所涉及之憲法問題，就申報程序實務運作之相關函釋予以臚列分析，並整理與此議題相關之婚姻制度性保障、課稅單位、分居制度，從而分析各制度可得提供之思考方向，進而就我國立法之發展，提出修正之建議，希冀建立符合我國憲法秩序及社會經濟情事之分居夫妻所得稅申報制度。
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美國與韓國自由貿易協定(FTA)正式生效後，我國積極重啟台美貿易暨投資架構協定（TIFA）談判，期望進而爭取加入跨太平洋夥伴協定(TPP）與簽定台美自由貿易協定。在我國與美國談判過程中，美國勢必會要求我國開放部分項目或改變我國原有制度。參考2007年到2013年之（台灣白皮書），在製藥產業的部分，關於智慧財產權保護之項目，主要圍繞在專利連結制度和資料保護兩種制度。 本論文將研究美國以及其他各國於專利連結制度和資料保護的規定，並對於我國專利連結制度與資料保護的相關規定進行討論與建議，期待能成為未來相關機關的參考資料。
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因應社會經濟的多元化，同時隨著經濟發展和產業結構的變化下，產生不同於以往的勞動契約型態，即所謂非典型勞動型態，而本文討論的重點為其中的部分工時勞動型態。 我國目前部分工時勞工之人數比例與歐洲各國相較雖不高，但其中婦女及青少年、老年人等較弱勢族群占大多數，與雇主進行勞資協商之空間極少，若不對於其權益加以保護，恐造成其地位更不平等。 然而目前關於部分工時勞工之規範，散見於勞動相關法規，而專法付之闕如，因為其工時縮減之特性，無法與全時勞工一體適用，故部分工時勞工面臨爭議問題時，往往無所適從。因此本文之第一階段試著將部分工時勞工於勞動場域所發生之爭議問題作類型化討論，並以均等待遇原則與同值同酬原則作為規準，探討解決之方式。 此外，近年來由於少子化效應影響，造成學校擔心教師超額問題而不聘任正式教師，以及教師課稅後減課政策，學校裡有大量的課務需要教師消耗，在現有的正式教師不足下，聘任非正式教師(包括代理教師及部分工時教師)已成常態，但就勞動權益及條件而言，部分工時教師無法適用教師法及勞基法，對於其勞動權及工作權是極大的戕害，因此第二階段擬將正式教師、全時代理教師、部分工時教師、部分工時勞工，為勞動條件類型化的比較分析，探討部分工時教師之勞動權保障，最後，提出部分工時勞工及部分工時教師之勞動權應以法制化保障的建議。
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民國92年修正公布之消保法將網路交易納入郵購買賣之範疇，消保法上除原所規範之傳統郵購買賣態樣外，另增加了網路郵購買賣態樣之新型交易類型；惟消保法關於郵購買賣之規範並無因將網路交易之類型納入，而做相關的修正，在新型的交易型態不斷推陳出新下，消保法有關郵購買賣之規範是否有檢討修正之必要，為一值得思考之問題。本文從消保法的角度出發，對於消保法上郵購買賣規範所涉相關問題進行探討，並提出本文之看法。 本論文共分為八章，茲將各章內容敘述如下： 第一章為緒論。 第二章為郵購買賣概說，就有關郵購買賣之定義、交易環境之法律關係特性、態樣等，及比較法上相關立法例之發展作說明。 第三章為郵購買賣業者締約前資訊告知義務相關問題，針對締約前資訊告知義務理論依據、法律性質、內容與方式、告知時期及違反告知義務效果等問題予以探討。 第四章為郵購買賣契約締結相關問題，擬在現行民法及消保法暨相關法律規範架構下，針對郵購買賣契約締結相關法律問題進行探討。 第五章為郵購買賣定型化契約相關問題，擬在現行民法及消保法暨相關法律規範架構下，針對郵購買賣定型化契約之相關法律問題進行探討。 第六章為郵購買賣履約交易安全問題之探討─以新型網路交易履約保障問題為中心，針對新型網路交易履約保障，諸如網路交易爭議類型、強化網路交易安全採行交易履約保障機制、網路交易履約保障實施方式及其規範方式等問題進行探討。 第七章為郵購買賣消費者無條件解約權相關問題，針對無條件解約權制度之發展背景、無條件解約權之性質、消保法有關消費者無條件解約權規範等問題予以討論。 第八章為結論與建議。