臺大法學論叢/National Taiwan University Law Journal
國立臺灣大學法律學院,正常發行
選擇卷期
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台灣於戰後所形成的第一代法學者，大多數係屬於外省族群而承襲中國從清末到民國時代的法學發展經驗，少數屬於本省人者則接續因經歷日治時期而擁有的戰前日本法學經驗。於1950年代至1960年代，因民國時代中國所產出的法學論著在台灣難得一見，第一代法學者經常靠上課講義所集成的教科書，傳授法學知識。此時的法學內涵以關於中華民國法條的釋義為主，但第一代法學者不問族群或職業背景，均相當受戰前日本法學影響。1960年代中期以後，學院內的第二代法學者逐漸帶回歐陸與日本等國傾向於自由民主的法學內涵。其經常將外國法制及其法釋義等視為具有普世的「先進」性，並期待國內法跟進，惟亦有學者認可超越繼受母國學說，來尋求台灣社會最適的法制。於1980年代中期之後，再加入了第三代法學者。就在1987年解嚴後，自由開放的風氣使法學呈現前所未有的活潑與多元。法學者不再僅限於對既有法規範為註釋，而已強化其立論上研究，甚或積極主導立法；且和其他學門的合作與對話逐漸增多，學術表達方式也呈現多樣化。於2000年代，再加入曾受教於第三代法學者的新興第四代法學者，台灣的法學界已走出單純的繼受外國法學理論的窠臼，而採取多源且多元的研究途徑。累積數個世代之努力的台灣法學，於今已嘗試向國際發聲，或表述台灣的法律經驗，或進行普世性法律議題的探究；而與國際的學術交流將使台灣法學者再省視在地的法律實踐，進而使台灣法學更貼近台灣人民的需求。
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台灣刑法學這四十年來的發展，靠著新知識與新思潮源源不斷地輸入而成長。特別是在1990年以後，刑法學領域的著述量大幅提昇，到今天正呈現一幅活力充沛的景象。台灣刑法學向來是一種繼受刑法學。在這個繼受模式下，外來刑法知識的轉錄與摩寫成為我們最大宗的生產工作。當然，對一個後進國家而言，知識的轉錄與摩寫勢不可免，而且這麼做也節省了許多從頭走起的時間和力氣。不過，刑法學的任務，最終還是在影響一個社會如何決定刑法與人的關係。所以，我們不能不問，這四十年來，參與在台灣刑法學裡的人們，究竟是以什麼樣想法在構築著刑法與人的關係，構築著刑法的知識系統？我們一路以來見證了德國刑法學的演變過程，應該很早就能體認到，這個知識系統裡的種種意見並不當然都是嚴密思考下的結果。它們可能不明確、雙重標準，也可能流於武斷、層次混淆或犯下邏輯謬誤。然而，在我們繼受德國刑法學的過程中，我們經常過早地放棄提問。這種盲目的跟隨曾經使我們陷於難以自處的窘境。最典型的例子就是因果關係理論的選擇。說到底，刑法學價值的核心，並不在新知的累積，而在於追求刑法與人的關係，以及刑法知識本身的合理化。這個目標的達成，無論是對哪一個國家而言，都是依靠努力不懈的思考工作。而思考活動的前提，是要有思考地主體的存在；體現思考主體性的途徑，則是發問，是批判。本文認為，台灣刑法學至今普遍的現象，便是缺乏做為思考主體與知識主體的自信，以及向權威提問的勇氣。
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回顧台灣原住民族的發展歷史，外來政權的墾殖造成部落傳統組織的崩解、土地規範體系的瓦解，政策性的集團移住，斷絕原住民族與土地、傳統領域與自然資源間的守護關係。當代原住民族在「科學與文明」以及「進步與發展」兩種願景交織下，面臨了許多的權利衝突與法律歧視。自1980年代以降，由聯合國所帶動的原住民族人權發展，多年來已成為國內外深受重視之議題。2005年2月5日立法公布施行《原住民族基本法》，促使我國對於原住民族權利與傳統文化之保護法制，邁向新的里程碑，值得關心其後續發展。綜觀《原住民族基本法》之立法背景、目的及內容，當代原住民族權利的法律地位與發展，實係建構在三項立法原則之上，包括「糾正過去之惡」、「多元文化與實質平等的實現」、「原住民族自主、自治與自決的發展」。原住民族法律與權利國家法化所挑戰的是原住民族權利在現代國家架構下的發展空間。因此，本文在多元視野中的後殖民國際法治形成的過程，檢視原住民族傳統文化實踐與發展在國際人權潮流發展下的條件、跨越國界的交流機會，以及所欲尋回的傳統和所欲發展的未來又能帶來什麼契機，而後回歸台灣因應國際原住民族文化權發展的策略影響，據以分析未來可能之發展。
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國際私法發軔之時，幾乎也正是這種以國族國家為主體的國際公法開始發達之時。國際私法發生或存在的理由可以見證這個國際公私法交錯的時空條件。而也由於國際私法本身在學說發展速度上過度領先於實踐經驗，使得涉外事件的規範原則中，必然出現不少借用或演繹自國際公法的論題。然而，由於我國國際地位特殊，連帶影響了國際公法之發展以及法院審判涉外事件之數量，使得這種共同論題在過去的學術與實踐中都沒有被具體呈現出來。不過新涉外法在人的權利能力、非地域性衝突、時間衝突、即刻適用法，甚至國際裁判管轄等問題上，都有了相當規模的增修或改變，過去所採取的概念式、欠缺橫向連結與系統化的補充性法源，恐怕已無法滿足解決這些共同論題的需求。本文因此嘗試以數個明顯與國際公法相關連的國際私法論題為範圍，提出可能進行橫向連結與建立系統化知識的一些想法，希冀能引發對這些必然交會論題的進一步討論，一方面合理化逐漸成形的國際私法程序，一方面能實用化未來國際公法研究的內容，並藉此檢視在新涉外法施行後，對於國際私法與國際公法之交會地帶的解釋原則，是否有所改變。
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2011年10月為臺大法學論叢發行40週年紀念日！40年來，臺大法學論叢提供國內外學者、法官、律師、學生發表法律專業論文，量多質精。在民法方面，發表於臺大法學論叢之論文，包含歷史法學、法制史、比較法、外國判決研究、國內判決研究、立法建議、法律經濟分析及其他等各類。本文從侵權行為、損害賠償、定型化契約及出賣人物之瑕疵擔保責任四部分，說明臺灣民法學說、實務與立法之發展上，臺大法學論叢所扮演之功能。
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本文透過2010大法官解釋、立法與社會事件三個層面，觀察並分析憲法議題的內涵與發展，進而描繪出2010年憲法解釋、人權保障與政府權力配置的大略圖像。本文發現，2010年憲法在人權保障與政府組織運作上都呈現出相當重要的課題。人權方面以隱私權保障為最值得重視的發展。兩岸互動的法律課題以及政府組織改造，也實際影響權力分立制衡與政府管制的運作。然而，在憲法解釋上，大法官尚沒有做出權力分立相關的案件，所有的解釋都集中在基本權利面向，也是當前政治權力生態的反應。
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行政法2010年的實務回顧，傳統體系上計可分成行政法總論與各論兩部分，前者包含行政法之原理原則、行政組織法、行政作用法及行政救濟法；後者則因本次僅對總論回顧，故予以省略。本回顧針對大法官共計14號解釋、最高行政法院具有指標性之案例、最高行政法院庭長法官聯席會議具重要意義之決議、立法院最近行政法之增修、行政機關之重要決策與執行措施，進行綜合介紹與簡要評析。在大法官解釋中，除對比例原則、平等原則、信賴保護原則及租稅法律原則有進一步的闡述外，釋字第670號解釋將「特別犧牲」損失補償理論擴大延用於人身自由受損害之情形（例如：受羈押），並將國家賠償與損失補償之區別，更細緻加以闡述，有助於國家責任法之完備化，最值得注意。最高行政法院裁判中，持續擴大放寬受理國家賠償之範圍，即提起確認訴訟與撤銷訴訟併同行政訴訟法第 7條規定提起損害賠償請求權之國家賠償訴訟，形成雙軌之國家盆償訴訟，與民事法院救濟途徑相互分庭抗禮，頗值得注意。在立法修法方面，則以制定或修正行政組織四法，即制定中央政府機關總員額法、行政院功能事務與組織調整暫行條例、修正中央行政機關組織基準法、行政院組織法，影響中央行政組織甚鉅，而地方制度法的修正，配合新五都的誕生，對地方自治組織產生劇烈的衝擊與改變。其次，行政訴訟法與行政執行法之修正，解決部分審判與行政實務上之困擾問題。在行政決策與行政執行上，則以修正公務人員退休法，將退休軍公教人員18趴優惠存款利息制度加以明文化，最令國人注意與討論，都是2010年行政法回顧的重要焦點。
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本文以2010年度我國民事法立法與司法發展為論述對象。2010年民事法立法活動，以民法債編、物權編、親屬編修正為主。債編修正，係有關保證人先訴抗辯權與職務保證規定的立法調整，朝向合理限制保證人責任方向發展。物權編修正，牽涉用益物權與占有兩個部分。其中，用益物權部分，涉及「自由與效率」、「安定與安全」二個價值間的平衡兼顧與折衷調和。占有部分，主要係將既有規定予以精確化或細緻化，以利解釋適用。親屬編修正，一方面將扶養關係當事人間的主觀情感、互惠對價等因素融入扶養制度中，重新定位扶養請求權的正當性基礎，傾向個人主義、有責主義的扶養法色彩，他方面則逐步擺脫完全從「父母利益」或「兩性平等」觀點，建構子女稱姓制度內涵，而從子女「人格權保護」角度，更加重視「親子關係」中，稱姓問題亦應遵循「子女最佳利益原則」！至於以「最高法院裁判」為核心的司法活動，廣泛涉及民事法各領域重要議題，對民事法理論形成或實務應用，卓著貢獻。其中最值得注意者，係最高法院適用「誠實信用原則」的裁判，有不斷增加趨勢，一方面表示權利相對化、社會化的發展趨勢，已在我國審判實務上逐步落實，他方面亦顯示面對快速變遷社會，傳統民法許多規定或理論，已逐漸呈現不敷社會發展所需的困境，以致實務上不得不一再訴諸「誠實信用原則」此一概括條款，解決新興社會問題。
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最高法院於2010年所作成有關民事訴訟法之裁判中，有二類裁判值得注目。其一涉及突襲性裁判之型態及其如何防止。其二涉及舉證責任之性質及其如何分配。就前者而言，最高法院認知認定事實及適用法律雖係法院職責（權），但不能因而對當事人造成法律適用的突襲、發現真實的突襲及促進訴訟的突襲。為防止發生該突襲，要求事實審法院應適時曉諭其法律上、事實上及證據上觀點，使當事人有及時為法律上、事實上陳述、證據上聲明及適當、完全辯論之機會；尤其應致力於爭點整理並曉諭爭點，包括法律上爭點、事實上爭點及證據上討論、對話、確認及促成協議簡化爭點。就後者而言，最高法院肯認舉證責任乃當事人提出證據以證明其所主張利己事實之行為責任，並從兼顧實體法上觀點及訴訟法上觀點以分配舉證責任，不僅考量各該事件類型就某系爭事項所需求保護實體利益之大小，且同時考量其所需求保護程序利益之大小，然後比較衡量而謀求其間之平衡點，據以分配舉證責任於兩造間。因此，依各該具體訴訟事件類型特徵及待證事實之性質，或要求主張利己事實之一造就其事實負舉證責任，或降低證明度以減輕該主張利己事實者之舉證上負擔，或轉換舉證責任而要求他造證明其反對事實。
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本文以檢視2010年國內社會對於刑法領域相關問題之對應為內容，敘述並評析年度中發展出來之法律變動、大法官會議解釋、最高法院刑事庭會議決議，以及社會重大事件。關於法律變動，主要僅涉及刑法第294條之1對於排除遺棄罪之事由的增訂。大法官會議解釋的部分，包括釋字第678、679、及680號解釋；其中680號解釋除了堅持行政法上授權明確性原則外，刑法上構成要件明確性原則與系爭問題的相關性也成為爭議話題；678號解釋（違反電信法之刑罰規定）及679號解釋（易科罰金之罪與他罪之數罪併罰）都屬於刑罰必要性考量的刑事政策問題。必較特別的是年度中幾個重大社會事件，亦及對於陳前總統貪汙案的判決、導致法務部易主的廢死問題爭議，以及幾個性侵案判決所引起的白玫瑰運動。在這些事件中，最重要的似乎已經不是法律倫理的問題，而是法律理論在面對所謂民主社會時，其理論功能極限的問題，換言之，也可以說是政治問題。也難怪接下來的最高法院第七次刑事庭會議，對於白玫瑰運動之訴求，產生了一個顯然悖於法理的決議。至於其他決議則較為單純，即是對法院在若干法條文字解釋歧異的統一約定。