訴訟上和解之研究 ---自程序選擇契約之觀點

The Research on Settlement---from the view of procedure-selected agreement

周廷翰(Ting-Han Chou)

指導教授 ： 邱聯恭

共同指導教授 ： 許士宦

國立臺灣大學/法律學院/法律學研究所/碩士(2009年)

https://doi.org/10.6342/NTU.2009.01035

摘要

論文提要
【第一章部分】
本論文共分六章，本章說明研究動機與問題提出。其中，首先敘明研究訴訟上和解（下稱「和解」。又，以下未標明法律名稱而僅列出條文號碼或逕稱「本法」者，均指民事訴訟法而言）之動機，並勾勒所擬探討之論題範圍，表明立足於信賴真實說及程序選擇權保障等我國法上理論，嘗試自比較法及利益衡量論等觀點解明下列問題：隨著民事事件量增質變之世界性潮流，和解已廣受各國立法者、司法實務運作者所借重，並為制度利用者所選用，以滿足現實社會之相關需求。在此趨勢下，我國立法者雖亦於民事訴訟法擴充和解制度，但受當事人選用為紛爭解決手段之比例卻依然日漸下滑，如與調解制度相比，尤然。有感於此，遂引發本文探討以下論題之動機：向來有關和解之制度機能、程序規制、程序客體、程序主體及法律上定性等論述，是否尚有必要再次省思而為重構？本法對此是否已提示可循以解決相關問題之基本方向？其方向在比較法上有無獨特性？能否兼顧相關程序法上要求並滿足當事人之需求？
【第二章部分】
本章分為三節，嘗試釐清和解之法律性質上爭議，並以所得結果為基礎，定位法院之角色及申論試行和解之指標、規制。
第一節首先指明向來有關和解性質爭議之諸說，縱令在細部上容有差異，但均僅將和解認係當事人間之行為而已，未能正視和解多由法院於訴訟程序中促成之特徵、現狀，以致難準以在性質論中予以妥為定位，而無益於解決和解相關爭議問題，連帶亦無從在理論上探究試行和解之應有規律。受我國程序保障論之啟發，本文認為：和解除含有解決紛爭之合意要素外，亦同時含有訴訟、非訟及仲裁等要素（下合稱「程序法上要素」），此等程序法上要素乃研究和解之要件、效力及性質等問題時所不容偏廢，而應受兼顧於思考如何滿足程序法上相關要求之過程。其次，則秉持上述問題意識，於第二節及第三節嘗試釐清合意要素與程序法上要素之調和方法：就合意要素而言，和解廣受選用之理由既在其具有相對於判決制度之優點，為此解明其制度機能及機能發揮之條件，當有助於界定本要素之射程範圍；就程序法上要素而言，於和解形成過程中，既然難以排除由本案法官試行和解所可能摻入之強制性因素，自亦有必要釐清其應有內涵而使其與合意要素相調和，以期得出適於和解結構之性質論。
就向為論者稱道之和解制度機能而言：1.程序利益保護及訴訟促進機能：筆者主張一味追求促成和解未必能遂此機能，且其發揮之條件，尚多取決於訴訟、執行及其他周邊制度之運作成效及改革狀況。2.紛爭解決基準活化機能：實體法雖有日漸非訟化之傾向，訴訟制度卻未必恆能於規準、對象及訴訟指揮等層面上妥為回應。為此乃有論者重視紛爭之自律性解決，而主張應將法院之訴訟指揮純化為和解促進。惟本文認為，訴訟具集團性、定型性之特徵，法院亦身負依法遂行訴訟之職責，將訴訟程序本身純化為促進和解而非訟化，似非對處實體法非訟化之妥適方法。毋寧應於立法及實務運作上致力改革訴訟制度之不備，並同時兼顧個案之事件類型、程序階段及當事人需求，由法院妥為訴訟指揮以促當事人明瞭實體利益與程序利益所在，裨利作成續行訴訟或成立和解之選擇。在此前提下成立之和解，方能謂有獨自之紛爭解決基準活化機能。3.當事人自主決定機能：向來認為和解具有表彰當事人自主決定權之機能，惟對此見解，尚可自合意之內容、實態及主體等角度進行檢討、延伸。就合意之內容而言，不應僅著眼於系爭實體利益既存、處分之觀點，尚應併將當事人取捨程序利益之意思納入考量；就合意之實態而言，應正視程序法上要素於和解形成過程中所扮角色之重要性，並認知試行和解之目的不在於促成和解，而在於助益當事人行使程序選擇權；就合意之主體而言，則應認知定立「和解程序遂行主體」及「和解效力歸屬主體」概念之可能性、必要性，不宜仍僅以實體法上管理處分權人為和解之適格主體。
經上述檢討後，本文認為，上開各機能適正發揮之條件，相當程度取決於訴訟制度如何改革或其機能如何發揮、擴大，此事亦非不得作為釐清程序法上要素內涵之起點及指標，因此筆者主張：1.試行和解既屬訴訟指揮權之部分內容，其適正行使自亦應借重爭點整理及心證公開等程序。蓋以，此二程序均有助於凝聚、擴大並確保當事人間之共識，可促其適時知悉所涉實體利益與程序利益之大小輕重，並準以評估成立和解、續行訴訟或循其他ADR解決之利弊而選擇程序。就此而言，於爭點整理具備和解適正促成機能，及和解亦有全案性爭點簡化機能之範圍內，尚非不得將和解定性為爭點簡化協議。並且，於和解具備實體法上要素（形成系爭實體關係）、程序法上要素及程序選擇要素（衡量實體利益、程序利益並進而選擇程序）之範圍內，亦宜將之定性為程序選擇契約。2.在為上述定性後，即可準以檢討試行和解之規律：(1)就試行和解之裁量權行使方式而言：（Ⅰ）宜否個別開示心證之問題：對此，向來見解多僅止於說明「試行和解之心證開示應以個別方式或兩造同席之何者為原則」，未一併釐清其依據及相關程序法上要求之滿足度。有鑑於此，筆者主張，法院原則上應在兩造同席時開示心證，惟於有必要個別開示時，亦應同時構思補完當事人聽審請求權、在場見證權之方法。（Ⅱ）和解筆錄記載方式之問題：對此，向來見解多未深入探討。筆者認為和解筆錄之記載目的有二，其一為特定和解效力之範圍，其二為確保和解程序之適正進行。就前一目的而言，當事人得選擇以權利關係或紛爭事實為特定和解標的之方法，並應於必要時藉助原因事實之併同記載或和解條款之適正作成，以特定和解效力之客觀範圍；就後一目的而言，於法院積極試行和解，惟和解終未成立之情形，宜（類推）適用第271條第三款規定，於筆錄內記載試行和解與判決程序等二者間之銜接事項（試行和解過程中所形成之爭點整理結果、所成立之爭點簡化協議及法院開示（預定為和解程序及其後訴訟程序進行所共通之基礎）之心證），以期完備。(2)就和解與其他程序間之銜接而言，則檢討其與判決、調解二程序間之接軌方式。（Ⅰ）有關和解與判決間之銜接，向來未有深入討論，本文則主張第422條應有類推適用之可能與必要，惟在運用上，為兼顧當事人自主性確保、程序利益保護及訴訟經濟等要求，法院宜妥為訴訟指揮或促當事人成立證據限制契約、移付調解合意等爭點簡化協議，以具體釐清該條規定之適用範圍。（Ⅱ）有關和解與調解間之銜接，則涉及第420條之一所預定機能之發揮，向來對此雖非無否定或限定之見解，但本文認為，在兩造有望合意解決紛爭，卻受限於和解運作主體或程序規制可能無法滿足相關需求時，宜促當事人成立移付調解之合意，以彌補和解制度機能之不足。(3)就個別程序階段中之試行和解規律而言，則嘗試就「爭點整理後、調查證據前」之試行和解，及「再開辯論」以試行和解等二階段分別進行檢討。（Ⅰ）就前一階段而言，因受限於尚未調查證據而未能釐清關鍵性爭點，乃有學者主張此時得循自由證明程序解明關鍵性爭點，或由當事人主導和解程序之進行云云。本文則主張：本階段之試行和解有賴法院積極分析所涉利害（尤其是：程序利害）以供兩造參考，不宜僅委諸當事人之自律性交涉。又，於有必要解明關鍵性爭點並準以試行和解時，其解明究應循自由證明或嚴格證明程序進行，除應使當事人有選擇機會外，必要時並應賦予其就依自由證明程序取得之資訊有表示意見之機會，但更重要者係促使兩造就關鍵性爭點成立由受命法官調查證據之爭點簡化協議（第270條第三項第四款），期能將所得資訊作為試行和解與判決程序之共通基礎，以追求程序利益並促進訴訟經濟。（Ⅱ）就後一階段（再開辯論階段）而言，則質疑主張再開辯論之目的在於作成妥適裁判，及再開與否屬於法院職權云云之向來見解，表明：再開辯論亦有和解適正促成機能，在後發性爭點出現或兩造共同聲請時，尤然。果爾，於辯論終結後有發揮上開和解機能之必要時，應承認當事人得聲請再開辯論以試行和解。
【第三章部分】
本章分為三節，以和解與民法上和解契約均具爭點簡化協議性質為前提，嘗試釐清民法上和解契約之性質、效力及要件（第一、二節），並以所得結果為基礎，檢討和解之要件、效力及解釋原則（第三節）。
首先，在第一、二節中，針對民法上和解契約之性質、效力，指出：向來學者多自實體真實客觀既存之角度進行詮釋，未能正視民法上和解契約以不明確性事實關係（＝爭執）為客體之特徵，以致無益於其紛爭解決功能之適正發揮。有鑑於此，本文以民法上和解契約具爭點簡化協議性質為起點，著眼於其取捨程序利益及選擇程序之特徵，指明向來見解之不周延而主張：1.民法上和解契約未必係債權契約、雙務契約及有償契約，亦未必產生新的給付義務，其與原法律關係間之關係，應依「爭點所在」及「其解決爭執之範圍、內容」而個案認定。2.民法上和解契約之效力係一種確定效，其法理依據應求諸於其屬一爭點簡化協議，而非應如向來論者般，求諸於債之更改及債務變更契約。因此，最高法院向來使用之認定效、創設效概念（亦由於其內涵過於歧異、所欲處理者僅屬民法上和解契約解釋問題及繼受沿革上含非合理性等因素），不宜繼續沿用。3.民法上和解契約之要件，亦應取向於依其所具爭點簡化協議性質而定立：就「爭執存在」而言，只要民法上和解契約成立時，存有確定、協議簡化之必要與利益，均得藉此解決或預防爭執，其效力如何亦應個別認定；另就「互相讓步」而言，則應認為其並非民法上和解契約之要件與類型特徵。
其次，在本章第三節中，則以上述研究成果為基礎，檢討和解之要件、效力後主張：1.在要件部分：應認為無庸恆經訴之追加、變更或提起反訴，即得將訴訟標的以外之法律關係納為和解客體，亦得另成立其他法律關係以為解決紛爭之方法，惟其效力如何尚取決於個案之解釋、認定。另外，「互相讓步」並非和解之要件，亦非和解與捨棄、認諾或訴之撤回等訴訟行為間之區別標準，而應認為和解所具「兩造合意確定系爭法律關係」之類型特徵，應於探求當事人真意後決之。2.在效力部分：不宜贊成既判力否定說，其理由是既判力亦得求其基礎於當事人間之合意，其範圍尚非不得循解釋確定，及為擴大程序制度解決紛爭機能，不應僅賦予和解有民法上和解契約之效力等旨。惟鑑於和解之正當化基礎在於當事人間之合意及其形成過程中之程序保障，以致其既判力之結構與確定判決所具者係應該且可能有所不同（合意要素應與程序法上要素相調和）。本文認為，和解之既判力為職權調查事項，且仍需與程序利益保護原則、程序安定原則等要求相調和，而得依第400條決定其客觀範圍；於有必要擴張和解效力主觀範圍時亦應賦予利害關係人參與程序之機會（第67條之一、第377條第二項及第507條之一），然於當事人合意變更和解之既判事項時，尚應活用第380條第二項規定或另為適當處理，以兼顧程序法上基本要求。➂就和解之解釋而言，則需留意其可能具備既判力、執行力、形成力、民法上和解契約之效力及其他爭點簡化協議之效力，需視條款內容、法院之訴訟指揮、當事人程序處分之真意及交涉實態等因素，個別認定其效力之範圍與內容，未能一概而論。
【第四章部分】
本章以前兩章研究所得為基礎，嘗試就法律明定為調解前置事件，卻為學說或實務否定和解成立可能性之事件類型進行檢討，指明各該見解不盡符合和解所具爭點簡化協議性質，且難兼顧相關程序法上要求。
首先，就裁判分割共有物事件而言，判例以分割方法之非訟性、形成力無由以當事人合意代之及和解分割屬協議分割等理由，認為當事人不得就此事件成立和解；縱令成立和解，亦僅有協議分割之效力云云。對此，本文認為：1.在本訴訟中，「按個別爭點交錯適用訴訟法理」既屬可能，亦有必要。2.共有物分割裁判為形成的給付判決，並非單純之形成判決，且應認明形成訴訟所含下位事件類型中，亦有得成立具形成力之和解者。3.和解分割未必恆需定性為協議分割，和解分割之目的在於：追求就本訴訟之形成聲明不續行審理之程序利益，及就本訴訟之聲明取得形成力（民法第759條）及執行力（強執第131條第一項）之實體利益與程序利益（和解之程序選擇要素），有其獨立於協議分割與裁判分割之紛爭解決機能。
其次，就經界確定事件而言，向來因其事件客體之定立方式不同（事涉公益之經界抑或所有權範圍），就和解之容許性及效力存有不同見解。本文主張：1.在相鄰地間界線不明時，應承認當事人有請求確認所有地範圍之權利，亦有單純請求法院劃定經界之權利；在審理過程中，亦應針對個別事項、程序階段與當事人需求而交錯適用訴訟法理與非訟法理，就此而言，形式的形成訴訟說（日本通說）或所有權範圍確認說（德國通說）均有未能正視當事人起訴之真意、需求具個案差異性等缺點，尚難完全認同。2.就經界確定事件所成立之和解，究為確定所有權範圍抑或單純之經界，應探求當事人和解時之真意而定，必要時法院並應闡明以釐清之；且於試行和解時亦宜留意關連紛爭之併同解決。
最後，就離婚事件而言，在2009年4月增訂民法第1052條之一以前，學說及實務見解多以和解離婚亦屬協議離婚（以辦畢離婚登記為必要），而民訴法係以維持婚姻為其建制基礎（第574、575條）等旨，認為法院之訴訟指揮應以「勸和不勸離」為指標，而否定得為離婚之和解。惟此等見解不惟難以回應離婚事件之需求、特性，其論據亦有值得檢討之處：1.和解離婚雖具合意之性質，卻無恆被定性為協議離婚之必然性，毋寧應認知其具備協議離婚制度所無之紛爭解決機能及程序利益追求機能，而有其獨自之法理基礎。2.民訴法中維持婚姻關係之相關規定，係繼受自具基督教、天主教「婚姻不解消主義」思想之德國民訴法，不惟不符我國國情，亦與重視當事人自主之離婚法制改正思潮不符。➂前述民法第1052條之一之增訂條文雖直接承認當事人得和解離婚，惟其僅賦予離婚和解具「消滅婚姻關係」之效力，在意思表示有瑕疵或程序權可能因此受害之第三人之救濟上，尚可能滋生爭議問題。從而筆者主張離婚和解應有與離婚判決同一之效力，得循繼續審判程序（第380條第二項）及第三人撤銷訴訟解決前揭問題。
【第五章部分】
和解之成立亦屬訴訟遂行權之一種行使型態，惟在法定訴訟擔當之事例，擔當者之訴訟遂行權並非由權義歸屬主體所授予，若有和解之需求或希望時，為滿足統一解決紛爭及程序利益保護等程序法上要求，應有需構思使和解效力擴張之正當化依據（補完訴訟遂行主體所不足之程序處分權限），以兼顧實質當事人之程序保障及訴訟經濟原則。為此，筆者於本章中就向被歸類為法定訴訟擔當中之三事件類型，進行檢討其和解程序如何規制。
首先，就訴訟繫屬後事涉系爭物之特定繼受人（第254條）之訴訟上和解而言，本文試擬三例，檢討被告方（Y）有繼受情事時，Y能否與原告（X）成立拘束繼受人（Z）之訴訟上和解？若可，Z之固有抗辯是否亦受遮斷？等問題。指出：1.我國學說及實務見解（縱令在細部上容有差異）在問題解決之方向上，多未認明第254條保障Z程序權之意旨，亦未留意藉前訴訟之和解程序一併解決Z有無固有抗辯之爭執，不符程序利益保護、統一解決紛爭及訴訟經濟等程序法上要求。為此，筆者主張宜活用職權通知制度（由法院依職權將訴訟繫屬及爭點整理結果等事項通知Z）及第三人撤銷訴訟，賦予Z適時參與X、Y間訴訟程序之機會，以充足判決效力擴張之正當化基礎，藉此兼顧相關程序法上要求；此一處理模式並未與實體法上相關原則有何齟齬，向來之實體法屬性說及既判力與執行力區別說等見解，亦不得不準此重新測定其射程距離。2.上述有關判決效力主觀範圍擴張正當化基礎之論述，亦非不得作為和解程序之規制內容，惟仍須針對和解之妥協特徵而為調整：在XY有望和解時，尚應由法院依職權將和解方案通知Z，賦予其表示意見（異議）之機會；在Z已受上述程序保障（由法院依職權將訴訟繫屬、爭點整理結果及和解方案等事項通知Z）而未主張其應受保障之法律上地位時（若Z係因不可歸責於己之事由致未能主張，尚得循第三人撤銷訴訟救濟），應認Z為受和解之既判力、執行力所及之繼受人。
其次，就公司代表訴訟而言，關於原告股東可否與被告董事成立對公司及其他全體股東具拘束力之和解，向來之學說上討論重心雖然多已移轉至「和解程序之應有規制」問題，本文則嘗試先行分析公司與少數股東就「董事責任追訴」乙事之訴訟遂行權限分擔模式，再準以賦予兩者相應之程序保障內容，而主張：1.賦予原告股東就董事責任之追訴有訴訟遂行權之目的，在求集團利益之適正實現，惟公司對此享有是否、如何訴追方符集團利益之裁量權限，允宜在訴訟前階段即使其有參與程序之機會（第67條之一。由法院依職權將訴訟繫屬及爭點整理程序、結果等事項通知公司）。2.原告股東非必動輒受制於公司，其訴訟遂行權限雖具副次性、手段性，但其與公司間之任務分配，尚有賴法院適度介入以為監控、調整。其他具有訴訟遂行權限之股東，雖非無參與訴訟程序之權限，但其參與之必要性及應採模式為何，宜在考量公司法監控制度之良窳（如：監察人之獨立性）、原告適切代表性之強弱、法院介入保障集團利益之實效及使其參與可滿足如何之程序法上要求等因素後，個案決之，非必應受職權通知（第44條之二）之程序保障。3.就和解程序之規制而言，應以(1)保障公司有事前參與和解形成過程之機會，及(2)法院之必要性介入（職權通知）及補充性監督（酌採職權探知主義）等二項因素，為和解效力主觀範圍擴張之正當化基礎。就前一因素而言，除應盡量使公司於程序前階段即有參與之機會，以充實審理基礎並策定程序進行方向外，於兩造有望和解時，亦應將和解方案依職權通知公司以賦予表示意見之機會。就後一因素而言，為保障公司有適時（式）參與和解形成之機會，應由法院依職權將程序進行相關事項（含：和解方案）通知公司（不宜委由當事人進行通知），並於和解方案顯然不利集團利益之實現時（當事人及公司均未能適切保障集團利益），補充性酌採職權探知主義，由法院續行訴訟程序或促其修正不利之和解內容，以兼顧相關程序法上要求。
最後，針對團體不作為訴訟（第44條之三）之原告團體，可否在何等條件下與被告事業成立拘束（含其他適格團體及不特定多數人在內）集團之訴訟上和解等相關問題，向來學界存在爭議，依學者對原告團體實施訴訟，究認為其係本於「固有權利」抑或身為「集團之訴訟擔當人」而有所不同。對此，本文採「法定訴訟擔當說」理解本訴訟之結構，並認為和解程序之規制內容，原則上應以「各適格團體之事前（後）程序保障」（第67條之一、第507條之一。由法院依職權將訴訟繫屬、爭點整理程序與結果及和解方案等事項，通知其他適格團體與主管機關；主管機關依公益社團法人財團法人提起不作為訴訟許可及監督辦法第6條第一項所為之同意，則屬法院許可和解方案時之依據、參考）及「法院就和解方案之形成有積極介入之職責，就其成立有許可權限」為必要。
【第六章部分】
總之，本論文係自程序選擇契約及均衡兼顧程序法上相關要求之觀點，嘗試檢討和解之制度機能、程序規制、程序客體、程序主體及法律上定性，並以此作為解決和解相關爭議問題之起點、方向。當然，除本文所述者外，尚殘留諸多有待解決之課題，擬待來日另尋機會繼續研究。

關鍵字

和解 ； 程序選擇契約 ； 爭點簡化協議 ； 訴訟外紛爭解決制度之強化與擴充 ； 和解所具既判力及確定效之結構 ； 和(調)解程序之秘密性 ； 和解之訴訟、非訟及仲裁要素

並列摘要

The structure, binding force and necessary conditions of settlement is not fully discussed in Taiwan yet. This Thesis puts emphasize on the issues above and indicates that:(1)To consider the real function of settlement, the view of reinforcing other ADR systems(such as Mediation, Arbitration and Conciliation) and civil procedure is necessary and inevitable. (2)In the process of considering the theoretical or practical problems of settlement, the suit, non-suit and arbitrational elements should also be taken into account and , if we think so, the role court can play is inevitably vital and have to be reviewed(even emphasized) when solving correlative problems of settlement. (3)The binding force of settlement should justify itself in the mutual consent(or participation) of litigants(inclusive of interested party) and the due process which settlement came into existence. Moreover , the view of distinguishing the (subjective or objective) substance of the force according to parties’ true meaning, the process of litigation or negotiation and other vital procedural elements is also necessary. Finally ,the court have to give litigants the chance to choose how to solve their dispute(by Mediation, Arbitration, Settlement ,Conciliation or Judgment) , rather than just recommend them to conciliate.

並列關鍵字

Settlement ； the procedure-selected Agreement ； the issue-simplified Agreement ； the reinforcement and extension of ADR ； the structure of bar(merger) and collateral estoppel of settlement ； the confidentiality of Mediation ； the suit,non-suit and arbitrational elements of settlement

參考文獻

34.樊家妍『醫療過失爭訟事件爭點整理之研究』（樊家妍『醫療過失爭訟事件爭點整理之研究』2005）

16.姜世明「和解變革」（姜世明「訴訟上和解制度之變革」律師雜誌No.287（2003年）頁63以下）。

21.許士宦「執行力客觀範圍擴張之法律構造」（許士宦「執行力客觀範圍擴張之法律構造：兼論其與既判力客觀範圍之異同」臺大法學論叢38卷1期（2009年）頁61-110）。

32.彭昭芬「既判力所及特定繼受人之界限」（彭昭芬「既判力所及特定繼受人之界限：評最高法院九十六年度台抗字第四七號裁定有感」司法週刊No.1369（2007年）頁2-3）。

14.Zöller/Verf., ZPO, 26.Aufl., 2007