德國擔保國家理論為基礎之公私協力(ÖPP)法制－對我國促參法之啓示

Legal System of Public Private Partnerships (ÖPP) in Germany: Analyses Based on the Ensuring State (Gewährleistungsstaat) and Its Afterthoughts for Taiwan

許登科(Teng-Ko Hsu)

指導教授 ： 許宗力

國立臺灣大學/法律學院/法律學研究所/博士(2007年)

https://doi.org/10.6342/NTU.2007.01430

摘要

公共建設之推動攸關國家發展與人民生活基礎條件，推動公共建設時，「國家角色」之定位，向來是世界各國在公共政策與學術研究不斷關注之重要課題，並且是國家現代化、行政現代化與行政法改革之先決問題。本研究主題與問題意識，卽在研析探討國家對於公共建設不再親自執行，而採行市場開放或許可私人參與，所謂以民營化、民間參與或公私協力等概念推行公共建設時，國家角色重新定位以及所必要配合建立之理論基礎與法制。
蓋在過去近二十年來一片全球化、解除管制、市場開放競爭之趨勢，以及各國面對日益嚴重之財政負擔和行政效能不彰之背景下，國際間施行民營化、公私協力（英文稱為PPP，德文稱為ÖPP）、BOT等引進民間私人之專業與資金以參與辦理公共建設，藉此補充或替代原先國家自辦公共建設之不足，可謂蔚為風潮。我國於80年代起，除積極推動公營事業民營化外，亦仿效國際間援用之公私協力概念並強調重新調整國家角色，公佈施行促進民間參與公共建設法（下稱，促參法），以作為政府推行民間參與（即興建、營運、移轉，簡稱BOT）公共建設時，行政之法源依據。然而，運用公私協力概念之促參法，是否仍屬依循傳統干預行政或給付行政之產物？若否，促參法之理論基礎何在？所謂重新調整「國家角色」，就建立民間參與公共建設法制之必要與意涵為何？是否國家從此不再介入公共建設並放棄該領域之公共任務而自該領域撤退？抑或公共建設雖以民間私人為履行主體，但國家從傳統執行者轉換為擔保者之角色，並以國家擔保責任來掌握和界定國家角色與任務？若屬後者，此促參法之立法意涵如何連結憲法之規範基礎，又展現出何種新型態之行政法與行政類型，乃至於有必要建立新型態之行政行為(例如促參法中之投資契約) ？等憲法與行政法上新興議題與挑戰，甚值吾人關懷與研究。
本研究之方法，乃以德國擔保國家理論所建立之公私協力法制為比較觀察，作為我國促參法制之借鏡與啟示。申言之，本研究採法制比較和國家模型之建立為方法，一方面以德國公私協力法制為比較外，另一方面針對研究德國新近所發展之擔保國家理論，以國家為觀察對象，亦即試圖從某種角度來觀察國家在面對社會環境變化，如何重新調整國家與社會間彼此之關係與角色，並以此調整後國家相對於社會之角色，來界定國家任務。尤其是國家承辦其任務方式與形式之改變後，公（即國家）、私部門（即社會）各自角色界定所負之責任和任務範圍，以及因此所產生法學理與行政法之關聯和效果，以省思我國促參法制(含投資契約)理論基礎之建立，充實我國法學理論，建立共識平台，以避免人云亦云或各說各話;再者嘗試提出促參法制中投資契約在實踐條件上值得注意之處。
本文針對德國理論之研究發現，擔保國家乃一具有獨特國家學基礎和深具法學啟示之國家模型，其係指國家就公共任務，如基礎建設或公共服務之提供，不親行自執行，轉而以「私部門執行公共任務，國家擔保私部門執行」之模式，並由國家持續監督以確保任務可以順利完成。故擔保國家與干預國家或給付國家（或稱社會福利國家）不同，並列為現代國家中之一種國家模型，形成背景與理念除了國際社會全球化或區域整合因素所需外，主要強調公共任務之實現主體可以是多元的，國家並非公共任務執行之獨佔者，且國家與社會部門不再對立，私人可基於基本權之地位來參與公共任務之執行。惟此時在國家任務之延續（不放棄）與變遷（理解）下，以國家擔保責任概念來重新界定國家（擔保任務）與私人（執行任務）間之角色與任務分配。再者，運用國家責任理論—責任分配與責任階層之思維，係擔保國家理論之特性外，其進一步在法學之啟示，在於將「國家」界定在「擔保」角色，且以此「擔保」與「責任」概念開展憲法和行政法之法釋義效果，並因此展現出不同於傳統行政法之特性與內涵—擔保行政法與擔保行政。申言之，國家可以將公共任務之全部或部分交由私人執行(例如民營化或公私協力政策)，但仍須回歸憲法國家，以憲法對國家角色界定與國家任務之理解，來建立和運用擔保國家理論。亦即，私人執行公共任務時，憲法中基本權保障、民主原則、社會國原則等要求國家應有擔保責任，且依據不同任務領域中國家與私人之責任(任務)分配，國家應有擔保義務來建立適當立法框架，在此框架立法中設定最低要求，透過程序性階段管制，先選定適當私人主體，再以契約等行為為持續監督與管制，以確保公共任務之遂行。具體化此擔保國家理念在行政法之意涵則在於，在擔保國家理論與憲法之規範關聯與要求下，建立出獨特之擔保行政法與擔保行政，且是除了傳統秩序行政、給付行政以外，行政法之第三支柱。
其次，本文研究發現，就德國公私協力之推動、法制現況與發展方面，公私協力之概念有兩個重要特徵：其一，由私人運用其優點(行為理性)來取代或補充公部門在公共任務之執行，並就專案劃分階段後公私部門為（風險）責任分配；其二，公部門始終具有任務責任。是以，公私協力以專案規劃公私部門間的角色與任務（責任）分配，此如同擔保國家之責任分配與理念，除了展現公部門（國家）對公共任務遂行之擔保責任外，呈現一種任務責任與任務執行區分的模式，再者則是公私部門間責任共同連結以及責任分配。是以，公私協力可謂是擔保國家之展現形式，德國公私協力法制乃以擔保國家理論為基礎。從而，德國公私協力法制之特色，乃以擔保國家為基礎之行政合作法（或其上位概念－擔保行政法）為理論取向，屬具體化國家擔保責任（義務）之框架立法、具有階段管制特性、和公法私法交互運用所形成之管制立法。擔保國家理念在德國現行法制之具體展現，除2005年9月通過施行之公私協力加速推動法所採行之效益評估與競爭對話機制外，值得借鏡比較的則是，合作契約（類似促參法之投資契約）應屬一獨立新型之行政行為，且應定入行政程序法公法契約規定中之草案內容和相關討論。
基於上述對德國理論與法制之觀察，可知擔保國家是採行民營化與公私協力之國家模型與法制基礎，再比較我國憲法、促參法相關規定，本文認為，以德國擔保國家理論和其憲法規範內涵，乃至於擔保行政法與擔保行政之建構，來分析我國促參法法制之基礎理論與法制意涵，實深具參考價值。亦即，依照擔保國家理論建立我國擔保行政法，並以促參法為擔保行政法之展現，在法學理論和法制之實踐，均有依據與正面意涵。此外，本文亦認為，促參法之投資契約，在理論基礎之理解上，有別於傳統國家自己行政下之行為形式，應屬新型態之行政行為與管制工具，有其獨特規範法理與功能，非屬國家私經濟活動下之行為。就投資契約定性為公法契約或私法契約，在立法者依整體法制、政策考量下，各自有其論據。惟自德國理論與法制之脈絡作比較借鏡，本文認為宜定性為公法契約，較能展現其行為內涵與功能特性。另外，關於投資契約之法制實踐上，除重視投資契約訂約前之效益評估與評選、競爭協商或對話機制外，宜以法律關係理論作為分析投資契約與促參法制間關聯之方法，研究契約終止或無效以外之各種替代機制或方案，行政機關則運用（行政）責任理論應重視訂定契約和契約控管。展望未來，希望引發更多關注與研究，蓋公私協力涉及多方介面，且理論與實務應兼顧和對話、國家治理與社會責任要能整合，公私協力之環境才能建立與成功運作。

關鍵字

擔保國家 ； 國家學 ； 公私協力 ； PPP ； BOT ； 促參法 ； 投資契約 ； 合作

並列摘要

無資料

並列關鍵字

PPP ； BOT ； Public ； Private ； Partnership ； contract

參考文獻

【78】 葛克昌，國家與社會二元論及其憲法意義，台大法學論叢第二十四卷第一期，頁121以下。

1. DBFO模式在我國運用之研究，研究單位：財團法人臺灣營建研究院，行

政院公共工程委員會委託研究〔研究報告0940268〕，民國95年4月。

【21】 林子儀，國家從事公營事業之憲法基礎及界限，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文，民國71年6月。

【22】 林佳和，勞動關係去管制的憲法界限—以德國法為中心之國家學嘗試，國立臺灣大學法律學研究所博士論文，民國94年6月。