Traditional Chinese Legal Thought

＜商君書＞內的法理思想

張偉仁(We-Jen Chang)

《臺大法學論叢》 24卷2期 (1995/06) Pp. 47-86

https://doi.org/10.6199/NTULJ.1995.24.02.02

摘要

法家思想淵源甚爲深遠，＜尚書＞及＜左傳＞內就記述了許多統治者的立法、司法事跡，甚至湯武革命也稱爲「恭行天之罰」。但對此等行爲給以理性的詮釋，則在春秋之後，而以商韓二人留下的著述最多。
商鞅之時封建制度快速崩解，政治核心日益衰微，傳統的規範失去了約束的力量，以致戰亂不止，許多國家的君主被權臣篡殺，土地被強鄰併吞，所以商鞅認爲當時治國的第一件要務就在鞏固中央政權。他並且提出了一套社會演進的理論，以說明此一主張的必要－據他分析，人類必然經過「親親」、「上賢」及「貴貴」三個階段。在他的時代，諸「賢」並起，是非莫辨，必須要有一個強大堅定的君主，以專制的手段加以裁斷才行。這樣的君主應受人民絕對的服從，享有至高的尊貴。
誰能成爲這樣的君主？商君認爲他應該具備兩個要件：第一要有高度的智慧，第二要能「博力」，能「殺力」一增聚並利用國力•這樣的君主去那裹找？商鞅沒有說明。儒家也期望有特別智慧能力的聖君來治理國家，而他們所說的聖君是可以由一般人中培養出來的；商鞅沒有談到教育和自修，所以我們只能推定他的聖君和道家墨家的聖人一樣，都生來如此的天縱之聖。
當然商鞅也很清楚大多的統治者都不是聖君，但是他的理論必須有一個聖君，所以他對於「如果統治者並非聖君該怎麼辦？」這個問題，並無妥當的答覆。
如有了一個聖君，他應該做些什麼？商鞅認爲當時的亂源在於社會上有著許多有害並互相矛盾的觀念、價值和導向，使人陷於迷惘、徬徨和不斷的衝突之中，無法集中力量做任何一件事，所以他認爲君主的首要任務是要建立一套全國一致的價值、目標以及是非的準則。這一點是莊子以外各家共同的看法－孔子的「正名」、墨子的「尚同」、老子的r法地、法天、法道、法自然」，目的皆在於此。不同的是各家的價值、目標、準則以及如何建立其價值、追尋其目標、適用其準則的方法。
商鞅要建立的價值很單純；只是國家的富強。其理由也很簡明一國家不富則兵力不強，兵力不強「則與諸侯爭權不能自侍」，結果必定「土地侵削」，國家滅亡。相反的，如果國家富強，便可「兵無敵而令行於天下」。這似乎就是商鞅的終極目標了，至於「令行於天下」之後，將使天下如何，他沒有說明。
怎樣才能使國家富強呢？商鞅認爲必需要求全國人民從事農墾和戰鬥。農墾可以創造財富，人民樂於從軍作戰可以使國家兵力強盛，都是顯而易見的。
但是當時的人並不完全同意商鞅的看法，他們還認可並追求許多其他的價值和目標，例如知識、道德、利祿等等。所以社會上有許多「詩書談說之士」、「處士」、「勇士」、「技藝之士」及「商賈之士」。
在商鞅看來，這些價值和目標對於國家的富強不僅無益而且有害。一則因爲它們減少了農戰的人數，二則因爲它們使人驕奢、姦偽、怯弱、畏難。所以他認爲統治者應該以法令一方面禁止這些價值和目標，一方面鼓勵甚至迫使人民從事農戰。
爲了達成這二個目的，秦孝公採納商鞅的看法之後發布的第一條法律便是驅民於農的「墾草令」。但是法令發布後未必能爲人民所遵行，因爲「民之外事莫難戰，民之內事莫苦於農」，統治者要驅使人們去流血流汗必須有一套鼓勵的辦法。依據商鞅的理論，首先統治者必須了解人們的心理，知道他們的好惡。但是其目的並不在聽順民意而投其所好，去其所惡，因爲人民過於愚昧，「閽於成事」，「可與樂成」，而「不可與慮始」。統治者既以其獨特之智「見於未萌」，而欲「論至德」「成大功」，就該「不和於俗」，「不謀於眾」，逕行其是，而使人民順從。因此商鞅所說的探知民之好惡是別有用意的。說穿了就是要知道如何利用人民的好惡，進而控制他們的行爲。
在商鞅看來，一般人都厭惡羞辱苦勞而喜好名利逸樂，要不要做某一件事，大多決定於計算之心。所以如果統治者以厚賞鼓勵從事農戰，以重罰懲創逃避農戰，一般人計算得失，大多會「犯其所苦，行其所危」而去從事農戰。此外商鞅認爲如果能夠更進一步禁止以農戰以外的途徑取得名利，「塞私道」而「啓一門」，其效果就更好了。
爲了實現此一辦法，商鞅建議了許多具體的措施，包括禁止官吏「博聞辯慧」禁止人民受雇於官吏商賈、加重商賈各種賦稅、禁止人民擅自遷徙、廢除旅舍使「逆旅之民無所於食」等等。
以上所述可以說是商鞅的立法方針及若干具體法案，因爲他重視法律，認爲法律可以改變人們的行爲和國家的命運，所以他對法律的性質、功能以及立法和司法的技術，都有相當深入的探究。
商鞅認爲法律的功能在定「名分」。他所謂的名分，就是每一個人或事物特定的地位和歸屬。他說野外的兔子因爲名分未定，「堯舜禹湯且皆如焉逐之」，市上的兔子則因「名分已定，貧盜不取」，又說「以下爲上」也是名分不定，所以認爲名分定則「勢治」，名分不定則「勢亂」。
定「名分」之事基本上就是立法的工作，依照商鞅的主張，應該完全由統治者專斷。如果立法之後又聽任下民議論其是非，則名分仍然不定，將使「姦惡大起，人主奪威勢」以致「亡國滅社稷」，所以商鞅強調明主之國法令既立，「言不中法者不聽」，「天下之吏民雖有賢良辨慧，不能以一言枉法」。
問題是統治者所立之法是否絕無可議之處？如前所述，商鞅認爲統治者立法並不須要依據民意，此外他也沒有提到任何高階的準則如天志、道德等等作爲法令的基礎。萬一法令並不十全十美該怎麼辦？對於此一問題，他不僅沒有答案，而且根本沒有提起，因爲他的整套理論是以聖君在位爲前提的，聖君所立之法當然十全十美。
法律既爲定分，使人人皆安分守己，就應該使人人都能了解。如其內容過於深奧繁雜，必待賢者而後知之，便不可以爲法，因爲民不盡賢，所以商鞅說「聖人爲法，必使之明白易知」。
爲了使人們易於知曉法令，商鞅訂定了一套法律教育的辦法一先令各級法吏研讀法令，並加考試，然後由他們答覆吏民有關法令的問題，據實告以法令，並將此問答作成「券書」，一給問者，一留政府，作爲證據。這種法律教育雖然很簡單、很機械，但是甚有必要，因爲法令雖然明白易知，沒有加以詮釋、討論的必要，但是法令既是統治者所立，並非必有情理、道德的基礎，人們無法探求其內心或從傳統的德育裹找到法令的準則，所以必須依賴特別的法律教育。商鞅強調此種教育，不是沒有緣故的。
普及法律教育有許多好處：人人皆知法，便應該知道「避禍就福，而皆以自治」，非但「民不敢犯法以干法官」，而且「吏明知民知法令也，故吏不敢以非法遇民」，萬民乃「無陷於險危」。
然而這畢竟只是理想，因爲人們未必都能理性地知所避就，難免有人知法犯法，所以還要有人司法才行。
司法的工作就是以法令去度量一個事件是否合乎既定的名分。在商鞅看來，就像用權衡去稱輕重，用尺寸去量長短一樣冶乎原定的輕重長短者爲是，不合者爲非。因爲所用的是一種客觀的準則，使用的時候十分方便，所得的結果十分精確。他這種將法令當作「械數」的看法，是儒家最感不滿的。荀子曾特別對此加以批評，指出人情萬變，而法令難免疏漏，在許多情形沒有法令可以完全妥當地適用，必須對現有的法令加以詮釋或類推才行，所以司法之人必須知道「法之義」（即其宗旨和精神），才能據而「議」定法的適用。「不知法之義而正法之數〔將法看成測量的器械，斤斤計較其文字度數〕者，雖博，臨事必亂」。不過這種批評是商鞅不願接受的，因爲他正想使法律成爲械數－種簡單的客觀的準則－似免被人濫用。
爲了要使法令發揮其械數的功能，司法者就該將它奉爲唯一的準則，「言不中法者不聽，行不中法者不高，事不中法者不爲」，絕對不可在度量事件之時，又以道德、禮俗，如「禮樂、詩書、修善、孝弟、誠信、貞廉、仁義、非兵、羞戰」等等，作爲準則，去度量同一事件，以致無法斷定其是非。商鞅稱這些法令以外的準則爲「六蝨」，說「法已定矣，而好用六蝨者亡。」他這種看法與儒家之將法律視爲低階準則不同。儒家並沒有說不可用法，而只說法應在德、禮之後適用。他則不僅認爲法以外的準則不可用，並且加以鄙棄。雖然他並沒有聲稱要廢除那些準則，但是後來韓非主張「明主之國無書簡之文，以法爲教；無先王之語，以吏爲師」，「境內之民其言談者必執於法」以及李斯的焚書坑儒，都是同一種看法自然發展的結果。
除了法以外的準則，司法者個人的好惡也應該排除，不許它們來影響他對事件的判斷。所以商鞅說「故人君者不可不慎己也」
司法者應該摒除一己的好惡，當然也應該摒斥少數人的「私議」，因爲這些私議皆出於各人的好惡，有害於法令的客觀公正。
總之，商鞅認爲法令既立，便當獨尊，不可另用其他準則，使法令無法確實施行。然而要避免「六蝨」、「喜怒」和「私議」很是不易，所以商鞅慨嘆「國皆有法，而無使法必行之法！」
以上是商鞅所說司法者應該如何慎己，此外他又提出了一些司法者應該如何待人的原則。第一是不能將人民假設爲良民，而應將他們都假設爲姦民。假設人民都是良民，司法者就易流於疏忽，人民就易於犯姦；假設人民都是姦民，司法者就會嚴加防範，人民就不敢，至少也不易犯姦。所以他說「以良民治，必亂，至削；以姦民治，必治，至強。」
這一基本假設是十分特別的。在其他各家裹，荀子雖然有性惡之說，但是在其政治思想和法律理論裹，並沒有將人都假設爲姦民。因爲商鞅有了這樣一個特別的假設，所以發展出了若干特別的司法理論。第一是司法者應該「刑不善而不賞善」這一點與當時一般人認爲司法者應該「賞善罰惡」的想法頗爲不同。在他看來，既然人民都是姦民，司法工作的重點應在索姦和懲姦，而不必賞善。更重要的是因爲他獨尊法令，鄙棄其他的準則同，所以認爲人民只須奉法守令，此外並無其他善行可言。而奉法守令既是人民應做之事，就沒有獎勵的必要，所以他說「賞善之不可也，猶賞不盜」，因而王者「求過不求善」，「刑九而賞一」。
王者刑九而賞一，所賞的是什麼？此前已經提到爲了鼓勵人們遵循統治者所定的導向，追尋統治者所定的價值，商鞅主張刑賞二柄並用，而主要在用賞。但是在司法上他僅提到「賞施於告姦」，鼓勵人民互相監視，勇於舉發。孔子對此一政策的弊害，曾有精闢的批評。但是法家無見於彼，商韓皆以此術爲其司法要訣。商鞅的理由是，「國皆有禁姦邪、刑盜賊之法，而無使姦邪盜賊必得之法。爲姦邪盜賊者死刑，而姦邪盜賊不止者，不必得也。」鼓勵告姦便是要使姦邪盜賊必得。
鼓勵告姦豈不也鼓勵人們擅自判斷他人行爲的是非？商鞅有見於此，但並不介意。他說：「有姦必告之，則民斷於心」，但是只要法令明白，「上令而民知所以應」，並不會出什麼問題，所謂「治明則同」，告姦者據以判斷的準則是與法令的規定相同的。所以他說：「王者刑賞斷於民心……治則家斷，亂則君斷。治國者貴下斷……故有道之國，治不聽君，民不從官。」
但是如果必待姦邪盜賊發生之後才行舉發並處罰，未免已嫌過遲。所以商鞅又主張要「刑用於將過」，就是對於尚未實際犯法之人加以處罰，以達到最大的阻嚇效果。他說：「王者刑用於將過則大邪不生，賞施於告姦則細過不失。治民能使大邪不生、細過不失則國治，國治則必強。」至於如何才能刑於「將過」，他沒有解釋。大約除了有賴司法者洞察之明以外，就要依靠告姦了。
關於用刑，一般的看法是「過有厚薄，刑有輕重」。但是商鞅認爲「刑加於罪所終則姦不去」一罪責與刑量相當，企圖犯罪之人計較得失之餘覺得並無遺憾，刑罰就失去了嚇阻的作用，該人就放心去做了。所以商鞅認爲行刑應「重其輕者」並且要「重刑連其罪」，施行連坐之法。他強調這些措施之目的「非求傷民」，而在「禁姦止過」，因爲罪輕刑重，人民計較之後不敢以身試法，就不去犯罪了。人不敢犯輕罪，當然更不敢犯重罪了。既然「輕者不至，重者不來」，刑罰便不必真正使用，這就是所謂「明刑不戮」，「以刑去刑」。這種想法是商鞅理論的另一個特別之處。後來韓非承此而提出了著名的「民不躓於山而躓於垤」的譬喻。但是二人的推理都很勉強一輕罪重刑可能使人格外挺而走險，何況刑罰至重不過一死，濫刑之餘民不聊生，死何足惜？老子說「民不畏死，奈何以死懼之？」不知商韓如何答覆。
爲了使刑罰有嚇阻的效果，另外一個要件是必須使其適用公平普及，沒有偏頗差別，所以商鞅主張「壹刑」，他說：「所謂壹刑者，刑無等級，自卿相、將軍以至大夫、庶人，有不從王令、犯國禁、亂上制者，罪死不赦。有功於前，有敗於後，不爲損刑；有善於前，有過於後，不爲虧法。忠臣孝子有過，必以其數斷之。」如果真能這麼做，特別是如能行刑不避親貴，對於一般人當然會有極其深遠的影響。商鞅指出周公誅管蔡，晉文殺顛頡，而致於大治，其說太過簡易，但並非毫無道理。問題是他的「壹刑」只及於卿相、將軍以及大夫、庶人，沒有提到君主也該遵守同一法令。＜韓非子＞內提到若干故事，都顯示君主以及儲君都不與臣民同受法令的約束制裁。這是法家「壹刑」論的致命傷。
但是商鞅仍然強調只要實行了他關於立法、司法的種種建議，吏民一概遵守法令，人人都能確當地判斷是非，各守本分，避禍就福，整個社會就像一部設計精確，運轉順暢的機器一般，很少須人操縱，以致於人主可以「處匡床之上，聽絲竹之聲而天下治」。這種「無爲而治」的狀況，乃是中國古代諸子共同的理想。商鞅治秦之後四五十年，荀子訪秦，見到其朝廷「聽決百事不留，恬然如無治者」，似乎已經近於這一理想了。
秦國能夠有此成就，原因當然很多，其過程也極不易。關於此一過程，商鞅曾有分析：以上所說的立法、司法，都不是困難之事，最困難的是如何使人民接受統治者的法制，尤其是像孝公與商鞅想建立的新法制，因爲任何改革都會受到舊勢力的阻撓，統治者建立新法制之前，必先加以克服。商鞅稱此工作爲「制民」，他說「昔之制天下者必先制其民也」
怎樣才能「制民」？商鞅建議應先使他們「愚」、「弱」、「貧」、「辱」因爲「民辱則貴爵，弱則尊官，貧則重賞」，「愚則易治」，「民弱國強，國強民弱」，「故有道之國務在弱民」。
怎樣才能使人民愚、弱、貧、辱？商鞅主張要禁止他們從事學問、技藝、商賈，而迫使他們從事農戰。「農之用力最苦而嬴利少」，從事於此的人皆因陷於貧困而自感卑微，而且因爲日夜辛勞不息，無暇於學問，與外界也沒有什麼接觸，自然就變得「愚農不知」，「樸而可正」了。除了農墾以外，戰爭也有此一功能，因爲士卒皆受嚴格的軍令控制，「拙無所處，罷無所生」，「從令如流，死不旋踵」，其愚、弱、貧、辱可以說是無以復加了。
其他諸子當然也談統治者應該如何使人民順從，但各家建議的方法不同。商鞅之說與孔子的「富之、教之」固然南轅北轍，與墨子的「兼愛、上同」也杆格難容。老子說「古之善爲道者非以明民，將以愚之」，以便於控制人民，使他們盲目地跟隨聖人回歸於「道」，有一點與商鞅的說法相似。但是老子並沒有要使人民貧、弱、受辱，所以商鞅的說法是很特別的。
人民被制服而變得愚、弱、貧、辱之後，統治者便可以很容易地驅使他們，就像牧者驅使被馴服了的牛羊一般。在這樣的關係裹，任何人對統治者只有順從並且爲之服役。（用商鞅的話說就是要「知愚、貴賤、勇怯、賢不肖皆盡其胸臆之知，竭其股肱之力，出死而爲上用」）二者之間沒有相對的權利義務可言，所以商鞅完全沒有談到此一問題。不僅如此，他甚至認爲二者之間連一點恩義也不該有，所以他說：「治主無忠臣，慈父無孝子，無欲善言，皆以法相司也，」這句話聽來又很異常，但卻與商鞅的其他想法是一致的一他否定了道德的價值而獨尊法令（法令本身又不以道德爲基礎）人人遵守法令而生活，就像機器裹的零件一般，雖然互相配合得十分緊密，但沒有什麼恩義可言。這種想法除了老子之外，別家都不能接受。老子則說過「天地不仁，以萬物爲芻狗；聖人不仁，以百姓爲芻狗。」因爲他也只尊崇一個外在的、客觀的自然律－道。這個自然律是與忠孝仁愛等等基於人情的準則是無關的。
總之，商鞅的理論很特殊，很難憑常情去理解。主要的原因就在他要將法令樹立爲最高的準則而排除其他的規範。這是極不自然的，所以他的理論很難爲常人衷心悅服地接受。他自己也有見於此，所以感嘆地說：「聖人治國，易知而難行也！」他強調上下「以法相司」卻又必須一個聖人來立法、司法，而且連聖人都會覺得困難，其說之矛盾，甚爲明顯。