民法上損害賠償的主要原因,不外係侵權行爲或債務(如契約)不履行。侵權行爲之發生出於偶然,當事人雙方事前並未(也不可能)就侵權行爲發生之時間地點與法律效果等加以約定,但在契約當事人間,雙方可藉油磋商,協議契約之內容。尤其,契約當事人得依其需要,藉由契約條款來分配風險,此爲契約可貴之處,也是它與侵權行爲之重要差異。 當發生侵權行爲或債務不履行時,多發生損害賠償之問題,現行民法似未體認上述兩者之分別,而明確區分兩者的賠償方法及賠償內容,而皆適用民法第二百一十三條至第二百一十五條。本文嘗試以比較法上及法律經濟分析出發,就英美法若干原則,如「預設規定」(類似我國補充規定)爲著眼點,探討契約當事人從事契約活動時,對於衍生性損害(類似民法第二百一十六條第一項之所失利益)如何加以排除。預設規定除了彌補當事人契約不完全的「一般預設規定」外,尚有所謂「懲罰性預設規定」所不同者在於後者係以當事人所「不欲」發生的法律效果爲內容,目的在於鼓勵當事人揭館資訊,以最低的交易成本訂立契約,提升整體經濟效益。 其次,我國實務及學說對於損害賠償之有無及範圍,採取「相當因果關係」說,即依照一般客觀之判斷,有此行爲即有此結果,是爲有因果關係。本文介紹英美法中Hadley法則,即以「締約時能否預見」爲認定損割齋償之範圍,尤其就衍生性損害部分,嘗試找尋一條折衷之道。最後,本文並以「個人電腦銀行業務及網路銀行業務服務契約範本」、「我民法第六百三十八條」及「千禧年資訊年序爭議處理法」爲例,說明懲罰性預設規定之內涵與功能。