搜索為強制處分的一種,干預了人民權利,故首要的,必須通過憲法第二十三條的檢驗,即法律保留與比例原則等。再者,須有搜索本身的形式與實體要件,其中之一係有權審查的機關核發令狀,現行法律的思考重心,係置於法官保留原則的立場,即原則上搜索令狀必須由法院事前進行審查。但立於搜索特殊的取證目的、手段模式及所處的偵查情狀觀察,是否須以法官保留模式運作,誠有疑問,亦即公平法院以及無罪推定係刑事訴訟最根本的原則,在此等思維的前提,偵查階段搜索若以法官保留為之是否破壞公平法院,有深入探討的空間,此種疑慮造成了刑事訴訟的矛盾,而唯有法院不取證才能自源頭切除疑慮,也才能在強制處分領域中不致破壞公平法院的核心。 因此,應先確認強制處分的內容為何,再涵射至搜索中探討其特殊的性質與目的。再者,令狀原則的歷史緣由,其與法官保留立法例的關係是否有一致性,亦為概念須釐清的所在。而概念釐清後,著重的點是現行法中,搜索取證的分際關係,例如法院職權調查證據,最高法院的見解牽動著刑事訴訟指導原則的光譜移動趨勢。因此,本文希望藉現行法的規定與實務規則,找出導正的理由論點,並替搜索程序找出一條新的道路。大致的結論應是,偵查階段的搜索由檢察官自行決定,審判階段則仍屬法官保留。