性自主？性桎梏？─我國刑法性自主犯罪之分析與批判

The Analysis and Criticism of Taiwan's penal codes regarding sexual violence crimes

林志鍵(Chih-Chien Lin)

指導教授 ： 李茂生

國立臺灣大學/法律學院/法律學研究所/碩士(2006年)

https://doi.org/10.6342/NTU.2006.01000

摘要

對於性自主的強調與保障，無疑是近年來我國社會的一個重要議題。法律的領域也反映了對於性自主的關注，不管是在學界或實務界，都產生了許多熱烈的討論，甚至進而導致了立法上的變動與增訂。不過，雖然法律上對於性自主的討論非常熱烈，然而這些討論的立足點卻是非常單面向的，多半是肯認現今性自主概念的先驗價值。在這個先驗價值之下，刑法對於性自主規制的擴張得到了正當合理的依據。而本文則有異於一般性自主的法律論述，正是以對於現今性自主概念的質疑為出發點，試圖提供另一種不同角度的觀點，去觀察究竟在刑法對於性自主規制的擴張底下，隱藏了怎樣的權力運作。因此，本文在行文上，將不同於我國多數法律文獻，也就是先確立性自主的概念內涵及其價值，然後評論我國的立法還有哪裡未臻完美，應該改進；本文的研究方法為先試圖分析我國刑法性自主犯罪所呈現出來的面貌是什麼，先對於我國的性自主犯罪予以觀察找出合理化沒有矛盾的解釋，而不是以性自主為基礎加以評論，之後再從本文對於我國性自主犯罪的觀察中，配合上對於傅柯思想的運用，從一個批判性的角度嘗試揭露刑法性自主犯罪背後的實質以及權力的運作。

本文首先介紹了性解放脈絡，因為法律上所採取的性自主概念就是自由主義在這個脈絡之下所產生的回應。而刑法的性自主概念，則特別限縮在性行為的拒絕權利。雖然我國社會近十年來才開始順應著國外的潮流開始重視性自主的概念，然而，這近十年來的發展卻非常的迅速。在刑法的領域方面，一九九九年的刑法性自主犯罪罪章的修正當然是最具指標性意義的一次變動；而二○○五年初通過的性騷擾防治法當中所規定的偷襲觸摸罪，也在最近引起社會廣泛的討論。本文所謂性自主犯罪的分析對象，針對的正是修正後的刑法性自主犯罪罪章以及偷襲觸摸罪的規定。

一般學說對於性自主犯罪的立法架構思考，是以保護法益及其被侵害的狀態與程度作為區分。在這種區分下，性自主犯罪可以被區分成性自主的當然侵害與性自主的擬制侵害兩大類型，在性自主的當然侵害之下，又可以分成絕對侵害即相對侵害兩種類型。在這種學界普遍的立法架構思考之下去解釋我國立法，會認為我國立法一些不合理之處。本文則配合上對於我國性自主犯罪刑度的觀察，認為我國的立法事實上採取的是一種以同意狀態的區分為主的立法架構思考，也就是說我國立法所關注的，是性行為同意知與能的意識流程。在這種立法架構思考之下，性自主犯罪可以被區分成知能要件不備因而不具同意的類型、知能要件有瑕疵因而同意具有瑕疵的類型以及欠缺同意能力使得同意不存在或同意有瑕疵的類型。

屬於知能要件不備因而不具同意類型者，有強制性交猥褻罪及乘機性交猥褻罪。在這兩種行為中，關鍵的共同點都在於行為人對被害人為性交猥褻行為時，被害人在意識流程上，皆有知或能要件的欠缺；而立法所關注者既為知能要件具備的同意意識流程，因此給予這兩種行為相同的不法內涵評價。所不同者只在於前者被害人知能要件的欠缺是因為行為人的行為所造成，而後者則是因為被害人自身所處的特殊情狀所造成。此外，在知能要件不備因而不具同意的類型中，詐術性交罪會是一個有趣的問題。修法後將強制性交罪當中的至使不能抗拒要件刪除，改為強調意願的違反，詐術本可歸為強制的行為手段，為何還要保留使人誤信為配偶的詐術性交？一個合理的解釋是如果我們肯認法益關係錯誤論，那必須是與法益有重大關聯的事項產生錯誤才會使得同意無效。而在性交行為的同意當中，身分關係的誤認並不屬於法益關係的錯誤，本來不會因此構成強制性交。不過立法上特別透過詐術使人誤信為配偶而為性交的處罰規定，將配偶身分關係的誤認定位成一種法益關係的錯誤。

至於知能要件有瑕疵因而同意具有瑕疵類型的犯罪，則是利用權勢機會性交猥褻罪。此種犯罪與強制性交猥褻罪及乘機性交猥褻罪之間的差異，在於行為人利用權勢機會的行為手段，對於被害人來說還是有抗拒的可能性。不過，立法上認為此罪所規範的人際關係中，有特別加以保護的必要，所以在這些仍然具有抗拒可能性的情形中，認定同意意識流程的知能要件是存在瑕疵的，因而還是有加以處罰之必要，只不過在不法內涵的評價上沒有強制性交猥褻罪及乘機性交猥褻罪來的嚴重。而所謂欠缺同意能力使得同意不存在或同意有瑕疵類型的犯罪，指的則是對於未滿十六歲之人性交猥褻罪。在一般的刑法犯罪中，未成年人只要具有自然上之意思能力，就具有刑法上的同意能力。但是在性交猥褻的行為中，立法卻特別規定未成年人必須年滿十六歲才具有同意能力，其用意在於保障青少年的身心發展。

而在性騷擾防治法中的偷襲觸摸罪通過之後，我國又多了一種性自主犯罪。從同意類型的角度來看，偷襲的行為手段具有一種特殊性，也就是說被害人的意識流程中，雖然知道行為人的行為，不過在被害人因其知而欲發動抗拒之前，行為人的行為卻已結束。而且，事實上，這種行為手段的特殊性，某種程度上也會限縮其行為進行態樣上的範圍。因此，基於這樣的特殊性，立法給予了較低的不法內涵評價。

我國性自主犯罪除了從同意類型的角度來觀察以外，另外也値得從性自主犯罪中行為進行態樣概念的推移，發現到修法後所形成的一種新的性的身體的切割。修法後的性交定義以生殖器官的形象為中心在身體上擴散；而同時，過去猥褻行為的概念也開始與社會風化的概念脫鉤，而與性自主相連結，形成新的猥褻行為概念。在這樣的轉變中，我們觀察到了性自主犯罪行為進行態樣概念界線的推移，及其所形成新的性的身體的切割，而總括來說，帶有性意涵的身體部位及行為，範圍不斷的在擴張。

在分析了我國現今的性自主犯罪之後，表面上看起來似乎在在展現了對於性自主的強調與保障。不過，如果我們去留意到傅柯曾經提出來的一些想法，特別是他在性史第一卷當中對於性意識機制的說明，我們就會不禁去懷疑一個問題：到底現今的性自主犯罪是不是真的讓人們的性更加自主，抑或只是反映了一種更加嚴密的權力規訓？

事實上，我們可以發現，性自主犯罪中行為進行態樣範圍的擴張，呼應的正是傅柯所觀察到的從十八世紀以來，關於性發產出了一種性意識機制，這種性意識機制雖然並沒有取代聯姻機制而是疊加在其上，不過重心卻是逐漸移轉到性意識機制。而對於同意意識流程知與能要件的強調，不但隱藏了男性將對於性的支配從生殖的控制擴張到性愉悅的控制，也反映了傅柯的思想中關於『權力─知識』的規訓。而性自主犯罪當中對於配偶關係以及未成年人的特別保護，也與性意識機制的發展息息相關。此外，我們也能從對於利用權勢性交猥褻罪所規範的人際關係中，觀察到一種對於規訓權力技術的掩飾。最後，再從整個社會對於性自主犯罪者的態度來觀察，我們可以很清楚的發現到性意識機制所造成的性自主犯罪病理化的現象其影響力。

總而言之，如果我們配合上傅柯的思想來思考性自主犯罪，就會發現所謂的性自主背後其實很可能只不過是性意識機制的權力運作，而性意識機制的權力運作，正是一種生的權力的權力形式。在認識到性自主犯罪背後這樣子精細滲透入我們生活深處的權力運作，我們究竟該如何去面對？本文並不願也沒有辦法提出任何具體的方案，只是透過對於傅柯去性化策略的一些說明，提供閱讀這本論文的讀者一個反省的刺激。

關鍵字

性自主犯罪 ； 傅柯

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sexual violence crimes ； Foucault

參考文獻

6. 李茂生，〈新少年事件處理法的立法基本策略─後現代法秩序序說〉，臺大法學論叢第二十八卷第二期，1999.1

24. 高鳳仙，〈性騷擾之法律概念探究〉，法令月刊第五十二卷第四期，2001.4

28. 陳妙芬，〈當代法學的女性主義運動：一個法哲學史的分析〉，臺大法學論叢第三十三卷第一期，2004.1

13. 林翰緯，《由女性主義法學檢視我國墮胎法律制度》，國立台灣大學法律研究所碩士論文，2004

5. 朱元鴻，〈從病理到政略─搞歪一個社會學典範〉，何春蕤編，《性別研究的新視野─第一屆四性研討會論文集(下)》，元尊文化企業股份有限公司，1997.11.20初版一刷